来源 | 法学学术前沿
2022年中国法学十场学术争鸣述评
学术争鸣是推动学术问题认识深化、学术发展去伪存真、学术范畴与时俱进的重要方式。2022年中国法学界发生了多场学术争鸣，既有针对重大基本概念、基本范畴、基础理论问题的学术争鸣，也有针对实践热点问题的学术争鸣。
特选取十场学术争鸣，从每场学术争鸣的来龙去脉与基本情况、争鸣焦点、争鸣评论三个视角进行述评，以供读者了解2022年中国法学界在学术争鸣中推进学术发展的图景。受限于编辑团队的学科背景和视野局限，仅选取了十场学术争鸣进行展示，欢迎读者在评论区指出对这十场学术争鸣的多元观点以及未被展示的其他学术争鸣的内容。
目 次
争鸣一：“宪法的性质”之争：
从宪法与部门法的关系出发
争鸣二：“形式宪法观与实质宪法观”之争：
《宪法》是“宪法”的唯一渊源吗？
争鸣三：“备案审查结果溯及力”之争：
“谁有溯及力”“对谁有溯及力”“溯及的后果是什么”“如何判断是否溯及”
争鸣四：“法社会学与规范性问题”之争：
“看见”法规范性？
争鸣五：“数字人权”证立之争：
别急，给“数字人权”一点成长的时间
争鸣六：“刑法典”之争：
统一刑法典立法模式还是附属刑法立法模式？
争鸣七：“收买被拐卖的妇女儿童罪修订”之争：
罗翔VS车浩：修法有无必要？
争鸣八：个人信息权利的公法保障与私法保障之争：
在制度实践的发展中审慎观察
争鸣九：“刑事证明标准的立场”之争：
道德义务还是社会福利？
争鸣十：“程序共识论”之争：
事实与真实
十场学术争鸣的具体内容
争鸣一：“宪法的性质”之争：
从宪法与部门法的关系出发
撰稿人：杨柳，中国社会科学院大学2020级法律硕士研究生。
争鸣文献：
张翔.宪法与部门法的三重关系[J].中国法律评论,2019,(第1期).
陈景辉.宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发[J].中外法学,2021,(第2期).
李海平.部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷[J].中国法律评论,2021,(第4期).
王荣国.法理学能回答宪法的性质吗?——与陈景辉教授商榷[J].苏州大学学报(法学版),2022,(第4期).
翟小波.中立的，还是全面的?——一个关于宪法性质的理论[J].苏州大学学报(法学版),2022,(第4期).
姜峰.反思“母法论”宪法观——以美国法中雇员言论的公私之别为例[J].苏州大学学报(法学版),2022,(第4期).
陈景辉.关于宪法学与宪法：对一些批评意见的回应[J].苏州大学学报(法学版),2022,(第4期).
中国法律评论微信公众平台原创文章：
“张翔：对陈景辉教授《宪法的性质》的初步回应”，中国法律评论微信公众平台2021年3月26日推文。
东方明珠大讲堂：
陈景辉 张翔 翟小波 李忠夏华政"互殴"实录 | 宪法的性质
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
从物权法草案的争议以来，宪法与部门法的关系问题逐渐进入学者研究的视角。2019年，张翔教授发表了《宪法与部门法的三重关系》，得到了大部分学者的认同。2021年，陈景辉教授发表文章《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，从法理学的视角对此进行反驳，从而引发了一场关于“部门法是否为宪法的具体化”之争论。随后，李海平教授发表了《部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷》一文，主要批判了陈景辉教授“宪法三命题”的观点，华东政法大学邀请相关学者展开“宪法的性质：法理学与宪法学的对话”的讲座。但争论仍在继续，2022年，又有部分学者对这一议题发表看法，陈景辉教授对批评意见作出回应。苏州大学邀请相关学者展开“宪法的性质以及宪法与部门法的关系”的讲座，将相关议题的讨论推向更深层次。
争鸣焦点
（一）第一场论战
张翔教授提出宪法与部门法有三重关系：第一，法律对宪法的具体化。宪法对部门法的立法的约束包括“内容形成”和“越界控制”两个层面。前者意味着，立法者必须考量宪法的哪些规范构成了对该部门立法的委托，宪法在此领域设定了何种国家目标，要求达到何种基本权利保障标准。后者意味着，在考量该法律部门的规范领域的特定情形而形成具体规范时，立法者不能逾越宪法设定的边界，不能背弃国家目标，不能侵害基本权利，在权衡各种利益时，应谨慎裁断，避免草率放弃宪法的价值设定。第二，法律的合宪性解释。其基本要求是当某个法律规范存在多种解释可能性时，应当选择与宪法相一致的解释可能性，其更高层次的要求是将宪法的基本价值引入法律解释中，以推进法秩序的宪法化。第三，法律的合宪性审查。当部门法的规范或者其解释确实存在偏离宪法轨道的可能性时，对其进行合宪性审查。并且指出宪法与部门法之间存在交互关系，宪法具体化指的是框架秩序意义上的具体化，即宪法确立了立法权的边界范围，在此范围内立法具有形成自由。（张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1 期。）
陈景辉教授对此表达了反对意见，他首先对三重关系进行了反驳，认为合宪性解释不是独立的类型，从内容和效力上分别可以归入宪法的具体化和合宪性审查。宪法有与实践直接结合的可能，部门法是可以省略的中间环境，若承认部门法是对宪法的具体化，则会导致部门法的冗余，并且会引发双重审查的错误。陈景辉教授以拉兹的宪法概念提出了宪法性质的三个命题，进一步论证部门法并非宪法的具体化。首先，宪法的实在法命题来源于厚意义宪法的第二至六项，分为两个相互独立的子命题（最宪法是最高法和宪法是最稳固的法），子命题与宪法上国家权力和基本权利的内容形成匹配关系。但实在法命题与部门法是宪法的具体化无关。进而转向概念命题（来自薄意义的宪法和厚意义的宪法第一项），提出宪法是二阶规则，部门法是一阶规则，二者性质明显不同，所以部门法不是宪法的具体化。最后在价值命题中，认为宪法是代表处理具体分歧的二阶价值共识，部门是代表具体分歧的一阶价值共识，所以部门法不是宪法的具体化。并最终提出了法律环境的概念，指出宪法的含义和性质就是对法律环境的反应和克服。（陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》，2021年第2期。）
在陈景辉教授的论文发表后，张翔教授在中国法律评论微信公众平台发表了“对陈景辉教授《宪法的性质》的初步回应”一文。张翔教授从关于“宪法与法律”的表述、关于“双重计算”的错误、关于“宪法是法律总则”、关于“宪法学是法学总论”这四个角度对陈景辉教授的文章进行了回应。首先，张翔教授指出，他使用的“宪法与法律”的表述是强调宪法与其他法律之间的效力层级的不同。陈景辉教授使用的“法律”是“实质法律”，张翔教授使用的“宪法与法律”的表述中的“法律”是“形式法律”。张翔教授认为，他使用的“宪法与法律”的表述，并不违反陈景辉教授所使用的“宪法是法律”的判断，也绝不是否定宪法的“法律性”。其次，就陈景辉教授指出的部门法的具体化与合宪性审查的两分，导致部门法接受两次合宪性审查的“双重计算”问题，张翔教授认为“双重计算”不是错误而是事实，陈景辉教授的论证只能在形式逻辑上成立，无法在宪法实践上成立。再次，张翔教授认为陈景辉教授提炼的“宪法是法律总则，宪法学是法学总论”观点是宪法学界关于宪法最高性、宪法和部门法关系主张的误解。让所主张的是“在宪法的框架秩序之下，部门法有其立法上的形成自由，而部门法学也依然必须保有学科体系的自足。”最后，针对陈景辉教授“宪法学不是法学总论”的论断，张翔教授强调：“尽管宪法是最高法，但宪法与部门法之间是‘交互影响’，而不是单方决定。在此意义上，景辉兄所言的宪法作为部门法的‘环境’是成立的。”（张翔：“对陈景辉教授《宪法的性质》的初步回应”，载中国法律评论微信公众平台，2021年3月26日。）
李海平教授对陈景辉教授的观点作出驳斥，他认为宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查与立法、法律适用和法律合宪争议处理形成对应关系，合宪性解释适用的主体和场景不同，不能被宪法具体化和合宪性审查所吸收。宪法与实践相结合不具有必然性，因此部门法并不冗余，并且以部门法作为宪法的具体化而抗拒合宪性审查在逻辑上不成立，在实践中不可能。对于陈景辉教授提出的宪法三命题，李海平教授也作出了反驳。首先，部门法是否是宪法的具体化本身就是一个实在法命题，不能说二者无关，并且现代宪法除了国家权力和基本权利之外，还包含了国家目标条款，因此，实在法命题的两个子命题与宪法的内容没有完美匹配。在概念命题上，认为宪法是二阶规则没有问题，但忽视了宪法是何种二阶规则的详细论证，仅在一阶规则的范围内界定部门法，不仅与后续提出宪法是承认规则自相矛盾，而且由此推导出宪法与部门法的关系具有片面性。在价值命题上，宪法和部门法的价值共识之分，在实质上将一阶价值共识和二阶价值共识作出了程度区分，曲解了拉兹宪法概念的特征。综上，陈景辉教授否定部门法是宪法的具体化的理由并不成立，并且“宪法是对法律环境的恰当反应”这一结论只是抽象回答了宪法的性质。最终，李海平教授提出对于宪法与部门法的关系仍需回到实在法命题上，公法部门将宪法中的职权规定加以具体化，形成完整的权力体系框架，因此公法部门是对宪法的具体化可以成立；私法部门只有在涉及公权力或者公共利益、具有公共性的规范时，才是宪法的具体化。（李海平：《部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷》，载《中国法律评论》2021年第4期。）
在华东政法大学召开的“宪法的性质：法理学与宪法学的对话”讲座中，张翔教授和陈景辉教授作为主讲人分别围绕自己的文章进行了讲述，此处不再赘述。在与谈环节，翟小波教授指出张翔老师与陈景辉老师的文章也许分别代表了两种宪法概念和理论，其主要分歧在于宪法是一阶价值共识还是二阶价值共识。对于陈景辉教授的观点，他认为陈景辉教授的三命题为宪法提供了一套完整的理论，但在概念命题中还应当引入独立的限制命题，把一元的概念转化为二元的，而实在法命题是否包括长期存续性命题则值得商榷。对于张翔教授的观点，他赞同具体化是守护宪法的第一道关，但若要成功地回应历史论证，则应当证明部门向宪法的调整是以全面地、积极具体化的方式来展开的，而不是局部地、消极不抵触地方式来展开的。李忠夏教授认为陈景辉混教授淆了宪法的最高性与一般性，把宪法作为一个一般性的法理概念来对待，而三命题则可以包含在法教义学中，并且不赞同具体化会消解合宪性审查以及宪法是部门法的法律环境的观点。（《宪法的性质：法理学与宪法学的对话》，载微信公众号“学术华政”，2021年4月28日。）
（二）第二场论战
王荣国教授针对陈景辉教授的宪法三命题进行了反驳。他认为宪法只规定重要的事项，其他内容要么已被默许为既定前提，要么留待其他法规范来具体化，而具体化的过程是开放的或者是有自由的空间，但这不能说明宪法不能评估部门法的选择理由，相反，宪法的规定本身就是部门法的选择理由。“初级规则”与“次级规则”的功能在于澄清法律的大部分特征，而非对法律的“形式或内容”进行划分，因此将部门法认定为一阶规则，将宪法认定为二阶规则，构成了范畴错误。哈特的承认规则的最高性在于强调它不依赖任何其他规则而存在，但其他规则依赖它而存在，承认规则与宪法的法律位阶没有对应关系。而陈景辉教授将宪法看作承认规则并不恰当。在价值命题中，一阶共识的提法与区分本身没有问题，但不能将其对应到宪法与部门法的关系上，部门法不是一阶共识，宪法也不是二阶共识，原因在于宪法所涉及的冲突与共识涵盖了一二阶。最后，王荣国教授指出概念性的法理学方法本身不能回答“宪法是否为法律总则”或“宪法作为最高法的含义”，因为这一问题是规范性的。（王荣国：《法理学能回答宪法的性质吗？——与陈景辉教授商榷》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期。）
也有部分学者对陈景辉教授的立场表达了部分的支持。翟小波教授归纳了中立的宪法和全面的宪法两种宪法观，并将部门法是宪法具体化视为全面主义宪法观的一种表现。不过，他认为陈景辉教授提出的概念命题过于宽泛，对此补充概念命题具有二元性，第一元是构造性命题，第二元是法治命题。并且赞同陈景辉教授提出的“作为宪法正当性依据的基础性自由是二阶价值”的观点。但并不赞成陈景辉教授提出的具体化命题会导致违宪审查的冗余性，因为立法具体化是守护宪法的第一关，合宪性解释是第二关，违宪审查是第三关。在论述宪法全面主义的局限性中，对于张翔教授在宪法与民主的关系中提出的框架秩序说，翟小波教授持疑问态度：“框架秩序”是防御性疆界还是实体性纲领？如果承认宪法要给政治留下足够空间，具体化等命题便难以成立。此外，翟小波教授对具体化做出了界定，即具体化是指其他法、公共政策或决定的制定、解释和适用是从宪法的实体内容出发，推导出在特定事件中适用的个别规范的过程。（翟小波：《中立的，还是全面的？——一个关于宪法性质的理论》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第9期。）
姜峰教授则通过论述美国对公共雇员和私人雇员的言论区别保护的方式，来反思中国的“母法论”宪法观。在美国法中，公共雇员和私人雇员以公民和雇员的不同身份发表的言论，并不一定都受到第一修正案的保护。这种公私区分模式把保护谁、约束谁以及是否保护和保护程度如何的一系列问题呈现得更加清晰。反观“母法论”宪法观，以宪法对部门法的统摄效力为基础，在不同程度上将雇员言论自由视为宪法言论自由在劳动关系中的具体化。这种宪法观有把部门法讨论转化为宪法讨论的危险，部门法不再具有相对独立的价值。虽然没有明确表明宪法与部门法关系的一般结论，但姜峰教授认为这种区分保护呈现了一种更有实践意义的宪法与部门法关系的模式。（姜峰：《反思“母法论”宪法观——以美国法中雇员言论的公私之别为例》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期。）
对于批评意见，陈景辉教授作出了以下回应:第一，应当在与抽象化的比较中得出具体化的含义，具体化与抽象化的关系主要是关于归纳的问题，即能够适于归纳的个体就是具体化的，而归纳后得出的结论就是抽象的，如果归纳的结论没有必然在个体中体现，则它不处于抽象与具体的关系之内。将宪法视为法律总则，无法完全归纳法律体系的新发展。由此，宪法不是法律总则，部门法也不是宪法的具体化。第二，能够以法理学视角研究宪法的原因在于：法理学以间接方式研究实在法，它是法律的一般理论（包括“性质上的一般”和“价值上的一般”），如果承认宪法是部门法，则法理学会在价值问题上与宪法相遇，并探讨宪法规定的理想价值到底是什么，以至于是否有修宪的理由，并且只有宪法才会与法理学中“性质上的一般”相遇。第三，哈特的次级规则（二阶规则）包含承认规则、审判规则和改变规则。审判规则无法全面对应宪法，若宪法是改变规则意味着否认了宪法是法律中最重要的规则，与宪法的地位相冲突，因此，宪法是二阶规则中的承认规则。第四，实在宪法中当然可能存在根本法式的规定，但它们是宪法的“偶然内容”，无关宪法的“必然属性”。将宪法的根本法性质排除后，宪法无法覆盖一国实在法体系的全部领域，它只是法律体系中的特殊二阶部门法，宪法与部门法的关系只能用“宪法与其他法”或“宪法与其他部门法”来表述，而不是“宪法与法律”。第五，合宪性审查只是关于“是否违宪”的判断，如果宪法解释的含义是结合具体案件阐明宪法规范的内容，则它与宪法的二阶属性矛盾，也与合宪性审查的性质矛盾，因此，宪法解释就是合宪性审查。（陈景辉：《关于宪法学与宪法：对一些批评意见的回应》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期。）
在苏州大学“宪法的性质以及宪法与部门法的关系”的讲座中，翟小波教授、姜峰教授、王荣国教授、陈景辉教授作为主讲人分别围绕自己的文章进行了讲述，此处不在赘述。在与谈环节，李海平老师认为具体化仅指立法领域的具体化，立法者具有自由形成的空间。宪法是一种覆盖公共性领域的客观价值秩序，现代社会，宪法不限于规范和构造国家权力，仅依赖民主政治过程解决经济、社会等领域的问题也存在危险性。宪法法理学提供了一种理想宪法的模型，但宪法教义学只能从文本出发，这两种理论的交锋应当在政治哲学与政治哲学对立的关照之下展开更具有效用性。夏正林教授认为王荣国教授和陈景辉教授从宪法是什么和宪法应当是什么出发谈论宪法都是可行的，但都存在各自的不足。具体化是指立法的具体化，关键在于立法在宪法的实施过程中发挥了多大的作用，基本权利领域不存在具体化，而在总纲、制度建设方面存在大量的具体化。“母法”观念不是必然存在的，而“高级法”观念则是必然存在的，如果没有“高级法”的观念，宪法不再是宪法。邢斌文教授认为谈论宪法的的性质应当区分应然与实然，分析法学在法哲学的抽象层面可以回答宪法的性质。讨论宪法与部门法关系应当在确立宪法的最高法和根本法地位的前提下进行，宪法的部门化和部门法的宪法化并非全面驾驭、统摄部门法。中国当代“宪法母法论”的内涵在于立法正当性、立法权限与立法程序和立法的部分内容来源于宪法。具体化不是指立法学概念，它包括两个层面，一是效力的具体化，宪法的效力通过法律来实现，二是内容的具体化，如下位法对上位法的具体化，分则对总则的具体化和特别法对一般法的具体化。张翔教授认为宪法的意义正是在于对民主政治过程的控制，所以不会取消民主政治过程的空间。具体化不是指从抽象中推导出具体，而是指立法不能违宪、不能超越宪法的边界，并且对宪法的目标和要求进行落实，前者是立法的边界控制，后者是立法的内容形成。对于什么是宪法，可以通过实质宪法和形式宪法的概念来理解，在实质上，宪法的目的在于限制国家权力和保障人权，在形式上，宪法具有最高效力。（《宪法的性质以及宪法与部门法的关系》，载微信公众号“苏州大学学报法学版”，2023年1月4日）
争鸣评论
综上而言，陈景辉教授不赞同部门法是宪法的具体化，其理论来源于“宪法是法律总则，宪法学是法学总论”的预设。以张翔教授为代表的学者认为部门法是宪法的具体化，可以由宪法是根本法得出，并非基于“宪法是法律总则”的观点。双方从宪法的性质出发，讨论宪法与部门法的关系，得出不同的结论。虽然陈景辉教授的主张没有得到绝对肯定，但从法理学的角度来探讨宪法的性质和宪法与部门法的关系，为研究提供了新的视野。
对于宪法与部门法的关系，笔者认为部门法是否为宪法的具体化，首先应当理解什么是具体化。具体化不是指部门法以宪法的规范作为自身立法的全部内容或实施细则，而是指部门法对宪法的某些内容作出细化规定，使得宪法的规范能够在实践中发挥作用。正如李忠夏教授所言，具体化不意味着所有的法律都是对宪法的具体化，也不意味着所有的宪法规范都需要法律加以具体化，而是意味着事实上确实存着一部分法律就是对宪法当中某些内容的具体化。除此之外，部门法还有自身的立法空间，对属于本部门法范围内的事项进行规定。就合宪性解释而言，是指选择与宪法相一致的解释。从表面上看，一方面，既然部门法是对宪法的具体化，则部门法实际上已经符合宪法的规定；另一方面，进行合宪性审查必然会对宪法进行解释，否则无法得出部门法是否合宪或者违宪的结论。因此无需再单独提出法律对宪法的合宪性解释这一层关系。但实际上，合宪性解释具有独立存在的价值和必要，正如李海平教授所言，宪法具体化对应立法，合宪性解释对应法律适用，合宪性审查对应法律合宪争议处理。由此，宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查对宪法形成了前中后的全方位保护，维持了整体法秩序的统一。对于宪法的性质，认为宪法是最高法大多没有疑义，因为它具有最高效力，一切违反宪法的法律法规无效。但对于宪法的根本法地位，是以上学者的争议点之一。笔者对宪法根本法地位的理解，在于宪法的内容涉及国家的政治、经济、文化、社会等各方面的重大原则性问题和根本性问题，这些内容是最重要、最根本的，不会轻易改变。我国现行《宪法》序言中表明本宪法是国家的根本法，从这一点来看，无论我们对宪法的性质作出何种理解，都不能遗漏或者违背宪法对于自身的定位。
争鸣二：“形式宪法观与实质宪法观”之争：
《宪法》是“宪法”的唯一渊源吗？
撰稿人：刘亦艾，清华大学法学院博士研究生。
争鸣文献：
黄明涛.形式主义宪法观及其修正——从“宪制性人大立法”说起[J].中国法律评论,2022,(第3期).
黄明涛.形式主义宪法观的兴起[J].中国政法大学学报,2022,(第6期).
张翔.宪法概念、宪法效力与宪法渊源[J].法学评论,2021,(第4期).
雷磊.“宪法渊源”意味着什么？——基于法理论的思考[J].法学评论,2021,(第4期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
推进合宪性审查，首先需要确定审查所依据的“宪法”究竟是什么。这就是2021年宪法学界在7月召开第四届“中国宪法学青年论坛”，集中、大规模讨论宪法渊源理论的缘起。张翔教授对此曾做过总结，认为尽管采取不同研究视角和分析进路，但与会学者却殊途同归地形成了一个共识，即认为“唯有宪法文本才是真正的宪法渊源”。但这似乎并未被所有宪法学者所承认。黄明涛教授在2022年连续于《中国法律评论》第3期和《中国政法大学学报》第6期发表论文《形式主义宪法观及其修正——从“宪制性人大立法”说起》与《形式主义宪法观的兴起》，强势挑战前述结论：《宪法》或宪法典是“宪法”的唯一渊源吗？当我们希望找到现行有效的宪法规范时，唯一的办法就只是查阅宪法典吗？
黄明涛教授的理论对手，主要代表有张翔教授和雷磊教授。张翔教授的相关论文是《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》（《法学评论》2021年第4期），雷磊教授的相关论文是《“宪法渊源”意味着什么？——基于法理论的思考》（《法学评论》2021年第4期）。
争鸣焦点
按照黄明涛教授的界定，形式宪法观的核心主张是，以《宪法》垄断“宪法”，那些在规范实质层面与《宪法》具有同一属性的法律，比如《人大组织法》，都不应被称作“宪法”。如果这里的“宪法”指的就是“宪法渊源”，那么这的确是张翔教授和雷磊教授的观点。张翔教授明确提出，现代宪法的规范性和至上性特征，决定了宪法规范一定是封闭的，因此具有规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。雷磊教授也提出，只有宪法典及其修正案才是宪法的效力渊源，才是法源意义上的“宪法”。黄明涛教授反对这种形式主义的宪法观，主张从实质角度界定宪法，他认为宪法是拥有独特实质内容的一类规范，即确立国家结构、搭建政府体制、约定人民与国家（政府）之间界限的规范。根据实质宪法观，任何实定法律文本，包括宪法典，都不可能完全囊括宪法规范，因此不能仅仅因为个别法律规范处于形式性的宪法典之外，就否认其实质，否定其宪法渊源性质。
形式宪法观与实质宪法观的结论争锋相对，其捍卫各自立场的理由如下。张翔教授强调，界定宪法渊源应注意情景限定性，否则就容易泛化。他提出，界定宪法渊源应当在合宪性审查的情景下，回答合宪性审查所应当依据的“宪”是什么这一问题。因此，宪法渊源就是合宪性审查的裁判依据的来源。而在现代成文宪法国家，审查包括立法在内的国家权力的依据，只能是具有最高效力的宪法典。如果合宪性审查的依据还包括宪法典外的其他法律规范，那么其所要求的封闭性和权威性就无法得到保证。就此而言，张翔教授其实并不反对存在所谓“实质宪法”，即那些在实质意义上发挥着宪法功能的法律，只不过他认为这些实质宪法并不具有合宪性审查依据的地位，故不宜被称作宪法渊源。雷磊教授的观点与之相似，他从对法律渊源的理解出发，认为宪法渊源是一个与权威和形式有关的范畴，所以在对普通法律进行合宪性判断时，其效力依据只能是宪法典本身。他详细区分了宪法渊源与宪法部门的概念，根据这对区分，黄明涛教授所主张的实质宪法，对应的就只是宪法部门，而非宪法渊源。
黄明涛教授并非没有注意到张翔教授和雷磊教授对宪法渊源的界定是基于法效力和合宪性审查情景的，只不过他认为，宪法渊源就其本质而言回答的就只是“何处可以寻得宪法”的问题，而这一问题明显是一个基于实质宪法标准进行的判断。至于那些非最高法的实质宪法规范是否可以充当合宪性审查的依据，则是另一个问题。黄明涛教授并不反对形式宪法即宪法典在诸多实质宪法规范中享有独特地位和特殊作用，他只是强调，其他非形式化的宪法所实际发挥的宪法功能，也应得到公正地评价。故此，他提醒道，他不是在提议一种对既有观念地完全颠覆或取代，而只主张一种有限的修正。他认为，那种以形式性垄断宪法概念的观念并不是当然成立的，其具有历史偶然性的一面，例如在我国就是从五四宪法颁布后才逐渐兴起的。任何法律都有形式和实质两种属性，仅从形式角度界定宪法的观念，其历史基础、逻辑基础和法理基础等各方面都不厚实。
争鸣评论
两种立场似乎都认同，就实际发挥宪法功能而言，不仅存在《宪法》还存在实质宪法，那么在形式宪法观和实质宪法观之间还存在“真实”的争议吗？或许还是存在的。当下讨论宪法渊源，几乎最终都会将有关结论指向合宪性审查的实践，这两种宪法观也不例外。根据形式宪法观，合宪性审查的依据就只是《宪法》，这正是论者希望维护审查依据的封闭性和权威性的本意；而根据实质宪法观，合宪性审查的依据将不限于《宪法》本身，而是可以有条件地扩展至其他法律渊源。其条件就是：可以被识别为实质宪法。那些具有实质宪法性质的非最高法，如组织法、民族区域自治法、选举法、立法法等，完全可以作为合宪性审查的依据，补充甚至是覆盖《宪法》的内容。对此，黄明涛教授在文中明确指出，这正是他主张修正实质宪法观所预期实现的效果。
对这两种宪法观的争论或将继续，在此引用黄明涛教授在论文中的原话，“有关这种观念的利弊之辩，则热忱期待学界同仁的后续响应和批判”。
争鸣三：“备案审查结果溯及力”之争：
“谁有溯及力”“对谁有溯及力”
“溯及的后果是什么”“如何判断是否溯及”
撰稿人：刘亦艾，清华大学法学院博士研究生。
争鸣文献：
梁洪霞.关于备案审查结果溯及力的几个基础问题[J].法学论坛,2022,(第2期).
王锴.论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例[J].当代法学,2020,(第6期).
孙波.论规范性文件备案审查结果的溯及力[J].政治与法律,2021,(第1期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
规范性文件备案审查制度是近年我国着力推进的一项重要制度。当前完善备案审查制度面临的一个难题是，应如何规定备案审查结果的溯及力。备案审查结果的溯及力指向的是这样一个问题：经过备案审查程序被修改、废止、撤销的规范性文件，应当自变动之日起无效还是自制定之日起无效？如果备案审查结果有溯及力，那么有关规范性文件就将自制定之日起无效，这样一来，过去那些依据该文件作出的司法裁判、法律行为和制定的法律文件，也就将归于无效。备案审查结果的溯及力影响着公民权利和公共利益，关系到未来备案审查能否正常开展，但对此我国现行立法尚未做出明确规定。许多学者尝试从学理上对备案审查结果溯及力进行制度建构，但当前对这一问题的有关认识却还存在不少争议。
针对备案审查结果溯及力的几个基础理论问题，梁洪霞教授在2022年《法学论坛》第2期发表题为《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题》的论文，与王锴教授和孙波教授展开商榷。王锴教授的相关论文是《论备案审查结果的溯及力———以合宪性审查为例》（《当代法学》2020年第6期），孙波教授的相关论文是《论规范性文件备案审查结果的溯及力》（《政治与法律》2021年第1期）。
争鸣焦点
根据梁洪霞教授的总结，有关问题可以归纳为“谁有溯及力”“对谁有溯及力”“溯及的后果是什么”与“如何判断是否溯及”。梁洪霞教授与王锴和孙波教授在这四个问题上都存在不同程度的观点分歧。
第一，关于谁有溯及力的问题。传统上，溯及力理论要解决的问题是新法是否可适用于它生效以前所发生的事件与行为，此时溯及力的主体就是新法。但备案审查的结果并不是直接产生新法，其中存在的只是备案审查的决定和被备案审查决定所撤销或修改的旧法。那么这里谁是溯及力的主体？“备案审查结果”指的又是什么？
对此，孙波教授认为，溯及力的主体就是“备案审查决定”（主要是“撤销决定”和“要求废止决定”），他的标题中的“备案审查结果”指的也就是这些决定。只不过，他认为自己在此只是“借用”了溯及力的概念，而不是“真的”认为备案审查决定具有溯及力。其主要理由在于，溯及力是针对法律文件而言的，只有抽象的一般规范才存在是否具有溯及力的问题，而备案审查决定只是对规范性文件的效力做出个别规定，它一经做出就对规范性文件生效，故并不存在溯及力问题。王锴教授则并未专门探讨“谁有溯及力”的问题，而是直接切入“经过备案审查，某个规范性文件被修改或者撤销，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为，乃至司法判决是否会因此一并失去效力”这一实质问题的讨论。
梁洪霞教授一方面不同意孙波教授认为这里不存在真正的拥有溯及力的主体的观点，另一方面也不希望像王锴教授那样含混不清、回避讨论。她认为，这里的溯及力主体就是被撤销、修改或废止后无效的规范性文件。传统上法的溯及力指的是新法，有关问题是新法的效力能否及于新法生效以前的行为；而备案审查的溯及力指的是旧法，有关问题是旧法的无效力能否及于被宣布无效以前的行为。就此而言，虽然三位教授在标题中使用的都是“备案审查结果的溯及力”，但梁洪霞教授并不认为“备案审查结果（或决定）”是溯及力的主体，她使用这一说法只不过是要表达在备案审查结果与旧法溯及力问题之间存在着因果关系。
第二，关于对谁有溯及力的问题。在这一问题上，三位学者之间并不存在明显的谁反对谁的问题，梁洪霞教授更多的是在补充王锴和孙波教授的研究。她认为，两位教授虽然都论及溯及力对象，但有关阐释并不全面、不够细致，如王锴教授只是列举了“依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决”这三种溯及力对象，而她则将溯及力的对象区分为确定的司法裁判、确定的行政行为、不确定的司法裁判和行政行为、民事行为和未确定的民事裁判、规范性文件这五大类别，并且在各个类别内部做了更为细致的区分。此外，梁洪霞教授认为两位教授在讨论这一问题时所参考的比较法资料并不充分，主要是参考德国和葡萄牙的规定，她在查阅更多国家的宪法和法律规定后对这一问题做了更加详尽的归纳。
第三，关于溯及的后果是什么的问题。与上面类似，对于这一问题，梁洪霞教授主要也是补充王锴和孙波教授的研究。她提出，溯及的后果不仅限于王锴教授所讨论的“再审、执行冻结、抵制禁止”，也不限于孙波教授讨论的“溯及后的启动再审和经过利益衡量后的撤销制度”。她综合各国的合宪性审查实践，详细阐述了再审、撤销、不予执行、返还给付、国家赔偿这五种溯及后果。其中，对于再审，在“原法律规范被撤销或者需要修改，在立法机关制定新法或修改之前，再审是否应该等待新法并依据新法进行审判”这一问题上，她与王锴教授的观点明显不同。王锴教授认为，由于在新规定出台之前并没有可供适用的法律，所以再审应当在新的法律出台之后进行。而梁洪霞教授则认为，依据法不溯及既往原则，司法机关一般都是按照行为时的法律进行裁判的，等待新法出台的情况非常罕见，因此再审不应当中止或不启动直至新法制定。
第四，关于如何判断是否溯及的问题。三位学者对此有着基本的共识，即都认为在备案审查结果的溯及力问题上存在多重利益纠葛，有关制度构建应进行类型化区分，不可采取绝对溯及的方式。具体而言，孙波教授认为，备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益，判断是否有溯及力需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。王锴教授认为，我国未来有必要在备案审查程序中专门规定撤销决定的溯及力问题，从而使得备案审查的结果能够兼顾法安定性与实质正义。梁洪霞教授认为，判断备案审查结果是否具有溯及力，应主要考虑法的安定性与其他可予支持的利益的保护，并且还要依据个案进行具体衡量。
争鸣四：“法社会学与规范性问题”之争：
“看见”法规范性？
撰稿人：孙嘉奇，中国政法大学中欧法学院2021博士研究生。
争鸣文献：
杨帆.法社会学能处理规范性问题吗？[J].法学家,2021,(第6期).
雷磊.法社会学与规范性问题的关联方式[J].中外法学,2021,(第6期).
吴义龙.社科法学如何处理规范性问题? 兼与雷磊教授商榷[J].中外法学,2022,(第6期).
东方明珠大讲堂实录：
雷磊 泮伟江 杨帆：法社会学与法的规范性
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
一般来说，社会学研究强调需要以“观察者”的视角客观、忠实地记述社会实践，揭示背后的因果关系。为了达致该效果，社会学的研究者毋宁需要疏离于价值判断的立场，因为只有这样，其所“观测到”的才可能是客观的，找出的因果关系才是科学的。正是基于这一点，社会学才常常被界定为一门描述性科学，与以评价性作为基底的规范性学科有着不同的职能。而作为社会学理论工具在法学中运用的法社会学自然也继承了这种特性，被默认不能处置任何规范性问题。但果真如此吗？法社会学者当真不能通过“看见”的方式输出某种规范性主张？2022年，发生在法理学界的一场探讨，为此问题的解答贡献了相当的智识资源。
这场争论始于吉林大学的杨帆教授在2021年第六期《法学家》杂志发表的《法社会学能处理规范性问题吗？——以法社会学在中国法理学中的角色为视角》一文。在文中杨帆教授对此问题给出了肯定的答案。紧随其后，中国政法大学的雷磊教授在2021年第六期《中外法学》杂志上以《法社会学与规范性问题的关联方式：力量与限度》一文对杨帆教授提出了“商榷”，并对该问题从正面给出了自己的看法：法社会学能够输出规范性的力量，但也有其限度。这场理论战火从2021一直烧到了2022，并在2022年2月24日华东政法大学主办的“法社会学与法的规范性”对谈暨“东方明珠大讲坛”第33期的会场达到了顶点。在会上，最早在文章中论及该问题的北京航空航天大学教授泮伟江加入了讨论，在检讨了论辩双方的观点之后，其从事实层面与方法论层面给出了判断。而讨论到这里还没有结束，河南大学的吴义龙教授在2022年第六期的《中外法学》期刊上发表了《社科法学如何处理规范性问题？——兼与雷磊教授商榷》一文，为之又添了一把柴火。文章认为，法社会学当然能够处理规范性问题，甚至有时还能够对既有的法规范性成果形成取代。至此，这场有关法社会学与规范性问题的讨论才暂时画上了一个句号。
争鸣焦点
具体言之，这场讨论主要围绕着以下几个问题依次展开：
其一，部分理论家认为，回答法社会学是否能够处理规范性问题关键在于休谟命题是否能够成立。如果能够成立，那么法社会学便不能染指规范性问题，而如果不能成立，法社会学就能进入规范性领域大展拳脚。当然还有一种可能是，“是”与“应当”鸿沟能否跨越根本不影响该问题的讨论，即使两者严格二分，法社会学也能够处理规范性议题。在这场讨论中，杨帆教授与吴义龙教授总体上选择了第一种解法，以语言哲学的最新进展或价值论哲学的内容对休谟命题予以“超克”，意图为法社会学处理规范性问题释放相应的空间；而雷磊教授则选择了第二种解法，并在最后正面给出了对该问题的看法：事实与价值的关系并非如语言哲学家们预言的那样已然崩溃，也并非休谟或康德主义“顽固分子们“信奉的那般牢不可破。事实与价值之间在本体论与认识论间可能产生四组关系，只有在认识论层面上两者才是必然分离的，在其他层面上双方仍可能发生关联。
其二，参与者（内部）与观察者（外部）视角的界分。参与此场论证的理论家都能够认同法社会学与规范性问题存有关联。这意味着法社会学研究中不仅有观察者视角，也有参与者视角。基于此，两者发生关联的可能性就有两种：以参与者视角为基础展开的内部关联，以观察者视角为基础发生的外部关联。内部关联指的是直接进入法之内，参与到法的规范性实践当中，作为实践的组成部分发挥作用。外部关联指的是超然于法之外对法的规范性进行观察、描述或提供判断标准。杨帆教授与吴义龙教授都认为法社会学不应只满足于外部关联，而应更多的发挥内部关联，只是杨帆教授倾向于认为以参与者的视角共同合作，而吴义龙教授倾向于认为以竞争者的姿态展开对抗甚至取代；雷磊教授则认为应该结合杨帆教授提出的法社会学的两组分类进行细化，分情况来进行讨论，但总体的立场仍倾向于以教义学为中心展开合作，而非对抗。
其三，按照经验法社会学与理论法社会学的界分，导致法社会学力量与限度发生差异的关键与两个变量相关：1.理论法社会学如何处理规范性问题；2.经验法社会学是否能够处理规范性问题。首先来看前者，杨帆教授认为，理论法社会学能够通过建构规范目的的途径发挥为法的规范性提供根基的作用。对此，雷磊教授与泮伟江教授有限度地表示赞同，他们认为，只有理论法社会学中的社会哲学部分，能够在内部作为理念或辅助性论据直接参与到规范性法律命题的塑造，而社会理论法学只能从外部对法律体系的规范性进行描述，与法理论的视角形成良性互补。杨帆教授的主张在某种程度上混淆了研究立场的规范性与研究对象的规范性，犯了以偏概全的错误。“因为并非所有的社会理论法学都持有规范性立场，而描述性的理论法社会学也未必不能处理法的规范性问题。”
至于经验法社会学所产生的争议相对较大。杨帆教授认为经验法社会学能够通过对“差异制造事实”与“社会规范”进行描述的方式发挥作用；雷磊教授对此给出了两个反驳意见：首先，王鹏翔与张永健引介哲学家王一奇所提出的“差异制造事实”理论确实有规范性意蕴，但这种规范性显然不是专属于法律的规范性，而只是某种司法组织学或法庭组织学相关的规范性建议；其次，以因果律（principle of causality）出发的经验法社会学认识论原则并不能恰当地描述出以归属律（principle of imputation）为出发点的法的规范性现象本身，同时其无法说明法缘何具有规范上拘束力的问题而必定在外部失败。只有在内部，经验法社会学才可以对法教义体系进行“激扰”，辅助于法教义体系的完善，帮助疑难案件的裁判，但其仍无法决定或替代后者。吴义龙教授也就此点向雷磊教授发难。他认为，经验法社会学以问题为导向，以“猜测—反驳”为基础试错的方法，能够在不确定情况下取代法教义学的裁判论立场。因为法教义学只能在相对确定的语境下，通过体系化的规范应对具体的案件。
争鸣评论
除此之外，仍需提请读者注意几个与这场讨论相关但未尽的问题：首先，规范性究竟是连成一片的，还是分门别类的？如果是连成一片的，那么“法的规范性”中的“法”就是一个修辞性形容词；而如果是分门别类的，那么这个“法”就是名词化的表达，代表了法具有不同于其他实践的规范性意蕴。所以如果法社会学能够与规范性问题发生关联，此处规范性的属性就值得进一步进行讨论；其次，双方在讨论中较少关注到一组区分——法的规范性与法律实践的规范性。传统法理学的讨论往往侧重于法本身的规范性，意在回答法的效力来源是什么的问题。而忽视了法律实践本身即可因其具有的情景性、社会性（日常性）、具身性与默会性输出某种规范性力量，这也是法社会学能够大有作为之处。再次，在肯认了两者的关联后，法教义学与社科法学的关系又该怎样看待？如果选项仍是合作的话，那么要如何开展？此处可能需要从立法论与解释论视角分别给出体系化的回答。最后，在这场讨论中，各方是否有对对方论点的误解？因为我们都知道，商榷与检讨的前提首先是对论敌的观点进行清晰梳理，并报之以“最大的同情”去理解、丰满、甚至强化。而遗憾的是，在这场论战中双方仍有部分“前见”未曾涤清析明。例如，法教义学者对法社会学内部视角、评价性维度与规范性意蕴欠缺的偏见；又如法社会学者对法教义学仍旧持有形式性法律方法与封闭性法律体系的刻板印象。
其实，这场讨论表面上看是对一个崭新基础性议题的开掘，实则是社科法学与法教义学之争的延续。截止到目前为止，两者之争大致可以总结为三个阶段：第一个阶段——区分性阶段；第二个阶段——合作性可能性的探索阶段；第三个阶段——反思性阶段。社科法学与法教义学刚刚兴起之时，两派学者大都散点般地投身于区分、澄清与捍卫自己立场的研究当中。对谈之后则开始了如火如荼的线性合作，例如社科法学融入立法、司法裁判中的社会科学判断等等。“最后”，就是目前的第三阶段，理论家们开始对第二阶段达成的合作成就在基础理论层面进行冷反思。令人欣喜的是，参与反思的学者代表了多元的学术背景，欧陆法教义学与社会理论法学、英美经验性法社会学都以某种方式供给了理论资源，推动了议题的进展。经过以上“点-线-面”的反思批判工作，双方也在最为基础的层面上达成了某种“重叠共识”，即法社会学与规范性问题必然存有关联，只不过这种关联或强或弱、或紧密或松散。最后，无论现在仍留有多少争议，这都是一个宝贵的起点，一个双方共同成就的结果。正是因为相关理论家首先抛出了这个问题，才引发了批评者与学界的关注；也正是因为这些批评者给出的检讨，才让提问者的答案变得更好，同时也使这个话题更具潜力与可能性。
争鸣五：“数字人权”证立之争：
别急，给“数字人权”一点成长的时间
撰稿人：闫元，中国社会科学院大学法学院法理学专业硕士毕业，主要研习人权法学。
争鸣文献：
张文显.新时代的人权法理[J].人权,2019,(第3期).
马长山.智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障[J].中国法学（文摘）,2019,(第5期).
龚向和.人的“数字属性”及其法律保障[J].华东政法大学学报,2021,(第3期).
刘志强.论“数字人权”不构成第四代人权[J].法学研究,2021,(第1期).
常健.人的数字化生存及其人权保障[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2022,(第4期).
丁晓东.论“数字人权”的新型权利特征[J].法律科学(西北政法大学学报),2022,(第6期).
刘志强.“数字人权”再反思——与马长山教授等商榷[J].政法论坛,2022,(第6期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
2022年，一场围绕“数字人权”是否是新型人权的讨论展开。尽管关于“数字人权”的文章在2019年就已经出现，但从2021年初至2022年末多位学者密集发文，讨论了“数字人权”的人权属性，其中刘志强、丁晓东两位教授观点鲜明且立场不同的两篇文章将这一讨论推向了高潮。
国内学界较早提出“数字人权”这一概念的是张文显教授和马长山教授。2019年第3期《人权》杂志刊发了张文显教授《新时代的人权法理》一文，在该文中，张文显教授提出随着数字技术的广泛应用，数字人权应运而生。张文显教授甚至提出了“无数字，不人权”的观点。在2019年第5期《中国法学》刊发的《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》一文中，马长山教授不仅提出了“数字人权”的概念，而且还将“数字人权”作为第四代人权的典型代表。龚向和教授也在2021 年第 3 期《华东政法大学学报》发表《人的“数字属性”及其法律保障》一文，说明了“数字人权”的重要意义。
对于此类观点，刘志强教授在2021年第1期《法学研究》发表《论“数字人权”不构成第四代人权》一文，在驳斥了“数字人权”是第四代人权的观点的同时，还否认了“数字人权”是一种人权。常健教授在2022年第4期《东南大学学报（哲学社会科学版）》发表《人的数字化生存及其人权保障》一文，提出了“对数字化时代的人权保障需求可以采取‘延伸型’的表述方式，尚未呈现出‘独树型’表述的充分必要性。”的主张，这一观点实质上是反对将“数字人权”作为人权。
作为对刘志强教授观点的回应，丁晓东教授在2022年第6期《法律科学》发表《论“数字人权”的新型权利特征》一文，说明了“数字人权”的人权属性及其作为“第四代人权”的意义。与此同时，刘志强教授在2022年第6期《政法论坛》发表《“数字人权”再反思》一文，提出“数字人权”是“人权泛化”的结果，其本身是“人权数字化的结果”而非一种新型人权。至此，关于“数字人权”是否是人权的争议达到了一个高潮。
关于“数字人权”是否是人权的讨论，马长山、刘志强、丁晓东三位教授的观点形成了较为完整且良好的学术互动，因此，本部分也将主要分析三位教授的相关观点。
马长山教授从数字技术引发的时代变革对权利的影响出发，分析了数字时代传统人权面临的挑战与发展，进而说明“数字人权”是一种新兴人权。马长山教授在《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》一文提出，数字时代侵权的机制化、侵权的“客观”化、侵权的耐受化、侵权的覆盖化的特点使人权威胁与保护面临着全新的时代挑战。数字时代在不仅时技术革命的体现，同时引发了人权革命，虚拟的数字以其特有的方式改变了既有现实中人的存在方式，并由此引发种种数字权利的兴起；信息化所引发的社会结构新变化突破了现有人权保障框架。因此，新一代人权兴起成为必然。马长山教授认为，作为新一代人权的“数字人权”：“以双重空间的生产生活关系为社会基础、以人的数字信息面向和相关权益为表达形式，以智慧社会中人的全面发展为核心诉求，突破了前三代人权所受到的物理时空和生物属性的限制，实现自由平等权利、经济社会文化权利、生存发展权利的转型升级。”他认为第四代人权大幅拓展了人的自主性、实现了人权的品质升级、改变了原有权利义务的关系架构。
而刘志强教授《论 “数字人权”不构成第四代人权》一文从“数字人权”不构成“第四代人权”和不属于人权两个维度，批驳了马长山教授的观点。刘志强教授回顾了瓦萨克提出的“代际人权”理论，分析了人权代际革新的原理，提出人权代际范式由人权主体、人权义务主体以及二者之间的基础关系构成；由前三代人权发展到第四代人权，上述三要素也都需要发生变化。而“数字人权”并未实现上述三要素的革新，只是丰富了既有人权的内涵。同时刘志强教授还认为，“数字人权”因无法在道德语境下对其正当性进行证成而不属于人权。刘志强教授甚至认为由于欠缺宪法规范基础、不符合“人的尊严”标准、不是对于个人的生存和发展而言不可或缺的权利；“数字人权”并不属于基本权利 。而在《“数字人权”再反思》一文中，刘志强教授将问题聚焦于“数字人权”是否属于人权这一维度，详细阐释了“数字人权”不具有人权属性的理由。他认为“数字人权”所带来的人权在两类四种层面的泛化使得人的主体性受到了挑战；而基于以人权基础理论而进行判断的外部视角的人权研究和人权的外部论证会弱化人权的规范效果，甚至所有的社会、历史中的规范都有可能被这种论证所瓦解，我们将失去的道德、法律以及所有社会规范的功能。站在以人权规范解释与运用为中心的内部视角之上，“数字人权”不仅不能满足道德性、普遍性、政治性和弱者性四大证成人权的核心要素，而且还会与既有人权体系相冲突。
丁晓东教授《论“数字人权”的新型权利特征》一文回应了刘志强教授对“数字人权”并不构成新一代人权、并不属于人权的观点；说明了“数字人权”所具有的新特征、具备的道德属性以及“数字人权”作为基本权利的地位。丁晓东教授认为，“数字人权”的权利主体包括个体和集体，义务主体主要指向具有数字权力的企业和部分公共机构，权利义务主体呈对抗与合作的深度交融关系；因此“数字人权”呈现出区别于前三代人权的权利结构，是一种新型人权。由于“数字人权”能为人的基本生物性安全提供保护；能够维护人的尊严价值，保障人性中的理性与自主性；维护平等的价值，保障个体尤其是弱势群体的基本能力与发展权的功能；满足了人的生物人性需求、理性人性需求、社会人性需求，符合人权的基本特征。而国内外的实践与制度设计也表明数据权利已具备了基本权利的属性。
争鸣焦点
三人的讨论涉及了如何证成一项人权和如何理解“代际人权”这两个话题。如果说马长山教授与刘志强教授的文章侧重于不同学术观点的表达，那么丁晓东教授文章则是对刘志强教授观点的直接回应。三人围绕“数字人权”的道德基础、“数字人权”既有权利的联系以及“数字人权”的权利结构与既有人权权利结构的区别进行了讨论，他们讨论的核心论题是如何证明一项人权和人权的权利结构是什么。
对于证成一项人权的标准的讨论，三位学者采用了不同的进路。马长山教授从现实需求出发，围绕数字技术对人权的影响这一问题，将“数字人权”作为应对数字技术挑战的重要工具。而刘志强教授则基于一种自然法的进路，将人权奠基于人性之上，认为“数字人权”不能反应核心的人性需求，不能满足人权道德性、普遍性、政治性和弱者性四大核心要素。而丁晓东教授则体现出从现实需求与自然属性相结合的角度，证成人权的进路。他在提出满足了人的生物人性需求、理性人性需求、社会人性需求三大证成人权标准的同时也具体分析了数字人权对维护既有基本权利的重要意义。
而对于代际人权的划分标准，三位学者展现出了相近的观点，他们都从权利结构入手进行了论证。马长山教授从发展动因、内涵逻辑、机制内核、关系架构四个方面论证了“数字人权”作为新一代人权的特点。而这四个方面与人权的主体、义务的内容、义务主体和权利义务之间的关系密切相关。而刘志强教授认为“数字人权”并未实现权利主体、义务主体和权利义务关系的革新，因此不属于新一代人权。丁晓东教授也围绕这三点标准，维护了“数字人权”是新一代人权的观点。
争鸣评论
（一） 如何看待新兴人权
什么是人权、如何证成人权是一个令人难以回答的问题。对人权就是“人之所以为人所必需的权利”这一经典表述的理解也是众说纷纭。正如马里旦所说：“我们都认同这些权利，只要没有人问我们为什么。”因此，我们很难给出人权一个明确的定义。但是从人权发展的历程来看，人权有着应对现实威胁、指引社会建构的重要作用。
1962年，克兰斯顿在《What are Human Rights》一书中提出证明人权的普遍性、可行性、至关重要性三项标准。并声称经济、社会、文化权利并非人权，只有公民权利和政治权利才是真正的人权。罗尔斯认为人权只包括生命权、自由权、财产权以及为自然正义之规则所表达的形式平等的权利，米尔恩认为只有七项权利是严格意义上的人权。这些存在于理论上的人权清单，已被人权保障的实践所推翻。伴随着社会的不断发展与人权主流化的进程，越来越多的议题进入人权关注的视野，人权的谱系也在不断地扩大，对既有人权的理解也在逐步深化。恰如德肖维茨所说：“‘权利化过程’必须随着人类作出恶行的能力而作调整。”人权清单的扩大也使得人权从造反的理论、反省的理论转变为建设的理论（夏勇教授语）。因此，人权主体和内容的延伸，是人权发展的必然趋势，也是人权保障的应有之义。而一项人权从提出到为人接受再到受到制度保障的过程不是一蹴而就的，对于某些新兴的人权观念，我们不妨给予它一些成长的时间。
因此，我们在面对一项可能新兴的权利之时，应以一种开放包容的眼光审视这项“权利”。既关注权利的价值追求，也关注权利的现实意义；既关注权利对当下利益提供的保护，也关注权利对未来社会生活建构提供的指引。人权不仅是斗争的武器，也承载着人民对美好生活的希冀。一份过于狭窄的人权清单，或许会凸显人权概念的重要性，但也会使人权因其过于神圣而对现实中的诸多问题无能为力，从而失去原有的意义。
（二）“数字人权”成为新型权利面临的挑战
在这次学术争论中，“代际人权”这一人权分类的方式重回人们的视野，但“代际人权”这一概念能否成立本身存疑。丁晓东教授认为：“人权代际理论虽面临争议，但却可以作为分析工具，以此发掘“数字人权”的新型权利特征。”进而丁晓东教授认为“数字人权”的权利主体包括集体和个人而非单纯地个人；义务主体包括大型企业或专业数据化企业，以及一部分具有数据信息处理能力的行政机构，而非国家；权利主体与义务主体构成了一种防御与合作交融的持续性关系；因此“数字人权”至少是一种新型权利。在笔者看来，此种观点上虽然能够说明“数字人权”与既有人权的差别，但在个别方面仍存在瑕疵。
第一，国际法与国内公法上要求国家对于人权的保护，并不表明人权的义务主体仅仅是国家。例如《经济、社会、文化权利公约》第7条规定了缔约国要确保劳动者获得安全和卫生的工作条件；作为缔约国的中国在《劳动法》第52条规定了“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。”因此，对于获得安全和卫生的工作条件这项权利，国家作为《经济、社会、文化权利公约》缔约国承担了国际法上的义务，而用人单位则作为国内法规制的对象承担了国内法义务；但无论是国家还是缔约国都是获得安全和卫生的工作条件这项人权的义务主体。而且在人权主流化的进程中，联合国、WTO、跨国公司等非国家主体的人权义务成为人们关注的新议题。近年来在国内学界兴起的关于工商业与人权的讨论也推动了工商业对其承担人权义务认识的深化。2011年联合国人权理事会通过的《联合国工商业与人权指导原则》通过保护-尊重-补救的框架为工商业承担人权责任提供了依据。
第二，主张“数字人权”是新型人权的观点需要处理好“数字人权”与既有人权之间的关系。从国际人权实践的角度来看，尽管诸多专家学者认可需要用权利的手段应对数字技术对人类生活带来的挑战，但是在“数字人权”这一概念尚未成为一个明确的概念。在联合国人权理事会特别程序中所设立的专题任务中，有关“数字人权”的议题尚未成为一项独立的任务，而是依托于有关隐私权、言论自由权、受教育权等任务进行讨论。当然，基于人权不可分割、相互联系、相互依存的特点，不同权利之间肯定存在广泛的联系，甚至出现交叠，但作为一项独立的权利，其必须展示出与其他权利不同的核心关切。遗憾的是，目前有关讨论“数字人权”的文章，均未说明该权利的“核心关切”与其他既有人权核心关切的差异。
第三，回到“代际人权”这一概念，“数字人权”需要指出第四代人权的共同特征。尽管丁晓东教授有意淡化“数字人权”是第四代人权这一看法，但是前人的关于代际人权的讨论仍未得到一个明确的答案。笔者认为，权利结构的革新在一定程度上能够说明“数字人权”作为新型人权的地位，但对其是否构成“第四代人权”，仍有一个问题需要回答——什么是“第四代人权”。尽管“数字人权”是“第四代人权”的提法广为流传，但“第四代人权”的特点是什么仍不清楚，目前的论断大有第四代人权就是“数字人权”之势。然而在2006年，徐显明教授就提出“和谐权”是“第四代人权”，张文显教授也在2019年提出“美好生活的权利”是“第四代人权”。如今将“数字人权”称为“第四代人权”时，需要注意到前人对“第四代人权”的论述，明确证立“第四代人权”的标准。
（三）一点期待
从研究者的学科背景来看，参与这场关于“数字人权”讨论的学者大多为法理学科背景。除法理学以外，中国法学界中的民法学、诉讼法学尤其是国际人权法学也有一大批关于人权研究的成果。人权研究不仅与权利理论的研究密切相关，也与各国人权实践、国际人权实践密切相关。尽管在这场讨论中，各位学者或多或少参照了域外经验和国际人权保障实践，但是仍缺少对相关国际人权标准的讨论。对以“世界人权宪章”为核心的联合国人权话语体系这一世界上接受度最高、影响范围最广的人权体系的深入研究，有助于我们更好地总结提炼“数字人权”概念。因此笔者期待中国学者能从国际人权标准的角度进一步讨论“数字人权”保障的相关问题，进一步深化相关研究。
争鸣六：“刑法典”之争：
统一刑法典立法模式还是附属刑法立法模式？
撰稿人：刘继烨，长安大学人文学院助理教授。
争鸣文献：
张明楷.刑法修正案与刑法法典化[J].政法论坛,2021,(第4期).
周光权.法典化时代的刑法典修订[J].中国法学,2021,(第5期).
付立庆.日本的行政刑法现象及其考察——兼谈我国行政犯立法模式的转换[J].比较法研究,2022,(第4期).
柏浪涛.德国附属刑法的立法述评与启示[J].比较法研究,2022,(第4期).
何荣功.我国行政刑法立法的回顾与思考[J].比较法研究,2022,(第4期).
马春晓.行政犯理论的代际更新与本土建构* ——中国经济刑法学四十年的观察主线[J].政治与法律,2022,(第9期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
以陈兴良教授对刑法思维的研究为依托，《民法典》的出台或多或少“撩动”了不同法律部门学者的研究热忱，“法典化”、统一立法议题在多个法律论域引发争论。周光权教授以2020年习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上的发言为依据，定义推动法典编纂的大背景为“法典化时代”。以刑法教义学为主要阵地的刑法学当然作出了时代回应，2021年下半年，张明楷教授于《政法论坛》发文《刑法修正案与刑法法典化》，周光权教授在《中国法学》发表《法典化时代的刑法典修订》，承前启后、聚焦论点，将刑法典议题之讨论推向新的阶段。周光权教授“原则上赞成修订现行刑法典的思路，而不主张笼统地讨论编纂刑法典这一命题”，然而“未来刑法全面修改必须在法典化立法观念的指导下，遵循法典编纂的基本理念和应有逻辑有序开展”，可见目前的修订模式是阶段性的。张明楷教授基于法典“完备性”的核心特征，认为我国刑法已经法典化，“即使将来全面修订刑法典，也可以采取刑法修正案的方式”。可见，围绕法典化之议题，刑法学界的讨论迅速深入，延续了“学派之争”的优良传统，形成了目前阶段我国仍应坚持修正案模式、不适宜全面修订一部刑法典、未来可以全方位修订一部刑法典、我国刑法具有法典特征等共识，聚焦了刑事立法采取多元立法模式还是统一立法模式、单行刑法和附属刑法大量存在的适正性、轻微罪立法等议题。本世纪初至今，刑法教义学渐成主流，立法论之研究式微，刑法典之讨论让许久未见的刑事立法重返理论要地，整合了此前有关刑事立法的思想线索，回应了诸多刑法前辈、大家的研究构想，例如单行刑法与附属刑法、轻罪体系等方面的讨论呼应了储槐植先生“法定犯时代”之命题，延续了上世纪80年代的行政刑法之讨论。此外，刑事立法的论证也逐步沟通刑法“专业槽”的围城里，不仅大量采用法益、构成要件、刑法规范、谦抑性等刑法教义学常用术语，还在思路上尽可能体现刑法学的专业性，只保留必要的时代需求、社会现实、阶段成熟性等外部论证。
付立庆教授、何荣功教授、柏浪涛教授、马春晓副教授等学者就与“刑法典”相关的刑事立法模式、行政犯立法、单行刑法和附属刑法之立法功能等在2022年继续展开了较为深入的讨论。
争鸣焦点
支持统一刑法典模式以周光权教授为代表。周光权教授进一步论证了否认附属刑法的统一刑法典立法模式，我国历史上坚持了统一刑法典立法模式，普通刑法、单行刑法、附属刑法“三足鼎立”的立法模式“水土不服”；晚近的生物安全立法过程中也放弃了行政性法律中设立独立罪刑规范之做法，我国目前仍固守统一刑法典之立法模式。附属刑法立法模式并不会避免空白罪状之存在、威慑力并没有想象中强大、事实上无法实现稳定刑法典的功能且附属刑法不会避免合宪性疑虑，统一刑法典立法模式也不必然增加违宪风险，周光权教授以此质疑附属刑法立法模式的优势。“立法模式的合理性是相对的”，周光权教授基本赞同赵秉志教授、袁彬教授的观点，“从事实层面看，统一刑法典模式是我国的历史选择与现实明证；从价值层面看，统一刑法典模式能够保证刑法立法模式的灵活性、统一性并实现刑法与非刑事法律的呼应；从技术层面看，刑法修正案以及刑法立法解释可以有效维护统一刑法典模式”。此外，附属刑法立法模式有导致“特别刑法肥大症”的风险、造成难以处理与治安管理处罚法的关系、有可能造成重刑主义泛滥、产生犯罪之间大量的交叉与重叠关系且附属刑法立法过程中难以得到有效论证。何荣功教授回顾了我国“鲜明体现”刑事立法进步和完善的行政刑法，指出其具有立法体例上的统一性、法律条款的移植性、法益保护的管理性、构成要件上的短缩性、部分条款立法的超前性等特征，司法实践上体现出刑法、民法、行政法区分困难、行为犯的构成要件和刑罚处罚不当扩张、管理性法益和刑事处罚范围扩大、刑法谦抑性异位等难题，何荣功教授不否认刑法解释可以解决部分上述问题，但刑事立法的作用也不容忽视，未来的行政刑法应当坚持统一刑法典模式，对避免证明责任难题、保证刑法可实施性的行政犯采取行为犯构成要件立法技术，立法者应当注重前刑法规范概念的移植，尽量避免超前立法，慎重将不具有公共性的管理秩序作为行政刑法保护的法益，注意秩序的层次结构，避免笼统规定。此外，何荣功教授还提出了司法实践中如何适用行政刑法的要点。
但恰如周光权教授所言，多数学者仍然支持附属刑法立法模式。2022年，付立庆教授补充了相关论点，他主要考察了日本行政刑法的本体与相邻概念，辅之以德国学者的理论，认为行政刑法的正当性需要审查“肥大化”风险、承认和坚持法益的立法规制技能、采用比例原则和一般预防效果予以补充。然而，这些正当性要点都不构成“击败”行政刑法的理由，付立庆教授指出，应当坚持双轨制的分散性立法，赞同专门的轻罪立法，认为单行刑法和附属刑法仍然是必要的。
当然，也有学者认为目前还未到讨论刑事立法模式之时。柏浪涛教授没有提出鲜明的立法论立场，他梳理了德国刑事法律的现状，综述了区分附属刑法（略微不同于我国的附属刑法概念）和核心刑法的4个理论，认为我国如果要有序发展附属刑法，应当选取恰当的区分理论。柏浪涛教授还从德国附属刑法的构成要件设计、语义结构分析等方面分析了附属刑法实现（罪刑法定）明确性原则的难点，提出违法性认识错误是未来行政犯增加后司法实践面临的难题。最后，虽然柏浪涛教授提出了附属刑法立法模式的诸多质疑，但“我国应否放弃统一刑法典模式而采用附属刑法模式，需要进一步考量与研究”，可见在他看来，采取何种立法模式是未来需要讨论的话题。马春晓副教授也认为“应当继续提升现行刑法的法典化水平”，提出了完善行政犯立法需要着重考虑的议题。
此外，2022年9月17-18日中国社会科学院法学研究所和中国刑法学研究会共同主办的中国社会科学院刑法学重点学科暨创新工程论坛中也有诸多涉及“刑法典”的值得注意的新观点、新论点。最高人民检察院杨春雷副检察长提出企业合规等现实问题需要刑事立法的源头完善；贾宇院长（时为浙江省人民检察院检察长）指出“大数据技术为我所用”；莫纪宏研究员强调要厘清哪些是必须再完善的刑法制度问题；梁根林教授认为完善我国刑法典需要解决十个重要关系；王新教授主张刑法典完善需要回归刑法内部；蔡道通教授强调刑法典完善重点在自然犯和法定犯混合统一的总则部分等。
争鸣评论
宏观层面以“刑法典”为重心的刑事立法模式之争，并未提供过多的论证线索，多是基于一种针对刑法“肥大化”的风险、轻重罪体系的界分之未来可能的应对。
争鸣七：“收买被拐卖的妇女儿童罪修订”之争：
罗翔VS车浩：修法有无必要？
撰稿人：刘继烨，长安大学人文学院助理教授。
争鸣文献：
罗翔.论买卖人口犯罪的立法修正[J].政法论坛,2022,(第3期).
劳东燕.买卖人口犯罪的保护法益与不法本质 ——基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视[J].国家检察官学院学报,2022,(第4期).
陈兴良.关涉他罪之对合犯的刑罚比较：以买卖妇女、儿童犯罪为例[J].国家检察官学院学报,2022,(第4期).
梁根林.买卖人口犯罪的教义分析：以保护法益与同意效力为视角[J].国家检察官学院学报,2022,(第4期).
周光权.法定刑配置的优化：理念与进路[J].国家检察官学院学报,2022,(第4期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
围绕收买被拐卖的妇女、儿童罪展开的“车罗之争”毫无疑问是2022年最为“出圈”的法律话题之一。买卖人口社会热点事件引发大量关注，刑法学界不断交锋之外，其他法律部门、法理学的学者广泛参与，知识分子、社会民众在互联网、论坛等公共讨论空间频繁发言，例如哔哩哔哩（b站）知名律师up主“法山叔”所作的“车罗之争”专题四部曲累计播放量千万，无愧于“网红”话题。该话题的争议焦点是《刑法》第241条是否要进行立法修正，支持者以罗翔教授、劳东燕教授等为代表，反对者以陈兴良教授、车浩教授等为代表。
争鸣焦点
作为支持立法修正阵营的代表，罗翔教授在《政法论坛》上发表《论买卖人口犯罪的立法修正》，梳理了收买被拐卖的妇女、儿童罪（以下简称：收买犯罪）的立法历史，指出了实用主义导向和立法仓促、缺陷明显两个特点。罗翔教授指出，通过法益比较、权利法益转换等，《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪等与《刑法》第241条对比，造成了“从表面的观感来看，法律很难摆脱人不如物的指责”；通过法定刑、罪名比较，基于对向犯理论，买卖妇女、儿童出现刑罚失衡；通过域外借鉴，各国都在严厉且对等地打击人口买卖行为。基于此，罗翔教授认为，应当提升收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑，具体有两种方案，一是在《刑法》第241条中增加一档法定刑，二是整合买卖人口犯罪的罪名，合并《刑法》第240条、第241条、第244条、第262条之规定。此外，罗翔教授还在其他平台提出综合评价《刑法》第241条仍然是一个轻罪、预备犯理论难以解释、善意购买是司法适用的问题、功利论应当接受道义论之约束等补充观点。劳东燕教授明确指出“将当前实务中对收买罪行的宽纵全然归咎于司法层面的因素，既不公平也不符合现实”“收买犯罪的法定刑配置合理与否的问题涉及价值层面的评价与判断，并且它显然是一个难以完全通过解释论来解决的问题”。劳东燕教授检视了生育刚需和事实性婚姻家庭关系两个法外因素对立法者配置收买犯罪法定刑的作用，都无法影响到本罪的法益侵害、主观不法，难以显示一般预防必要性较低。买卖人口犯罪的保护法益是不得呗当作商品对待的权利，与人身自由这一保护客体是相互独立的关系，具有权利性、宪法性、独立性；不法构成上，拐卖和收买行为构成共同正犯，两者均应当作为重罪对待，收买犯罪作为预备犯的观点存在诸多教义学论证漏洞，被害人同意无法阻却买卖行为之不法等。基于此，劳东燕教授认为司法应当强化对收买犯罪的处罚，用足用好刑法中的相关规定，立法层面也应当向民众明确传达收买犯罪是重罪的价值立场，适当提升法定刑，扩大本罪的行为对象。赵姗姗博士认为，收买行为直接侵害了被拐妇女的人格尊严，对妇女的性自主权、发展权等有抽象危险，实践中《刑法》第241条的处罚畸轻，应当立法上提升法定刑、司法上准确量刑。金泽刚教授总结争议后提出了修法的折中方案；孙道萃副教授认为“本罪的司法症结不必然主要、直接指向立法，但必要的立法调试值得期待”。宪法学者王锡锌教授、法理学者杨帆副教授等也从传递严厉打击买卖人口的社会共同价值、提升执法力度等方面，论证了刑法修正之必要性。
反对修法者当以车浩教授为典型，他认为，应当综合评价《刑法》第241条全部条款为一个重罪；对向犯理论不能成为提升收买犯罪法定刑至拐卖犯罪的理由，不同的对向犯无法简单类比；收买犯罪可以被评价为强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯，在预备犯“本来是名存实亡”的背景下对收买犯罪予以处罚，本身就是对该行为严厉、从重打击的表现；《刑法》第241条第1款的法定刑配置为女性自愿与非自愿的司法灵活处理预留了空间；刑法“真没这么大能力”，提升法定刑可能没有起到想象中的威慑作用；关键的问题“在于案发的概率和实际执法的力度”，目前的法定刑配置反而给了办案人员“一条能走通的暗路”，提升法定刑也有可能“逼出更多的犯罪黑数”。因此，车浩教授并不主张修改立法，他旗帜鲜明的指出：“一个法律人的思维习惯，可能首先是想，在现行立法框架内，能不能合理地解决这个问题……”“法律人与其他专业人士的一个区别可能在于，除非是法律存在着令人难以忍受的巨大缺陷或漏洞，否则，不会毫无负担地轻易地提出修法”。陈兴良教授指出，我国《唐律》中仅处罚拐卖行为而不处罚收买行为，（日本）收买犯罪立法史上一定程度上借鉴了《唐律》规定；我国关于买卖人口犯罪的规定不能简单地与跨国人口贩卖罪进行简单类比；经过立法过程梳理可以发现，“在人口买卖犯罪的罪名设立上，我国刑法学界并无争议，但由于现实生活中出现的极端个案，对拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚协调问题随之产生了较大的分歧。”对合犯罪中，行为性质、法益侵害程度基本相同时，法定刑相同；但是拐卖犯罪和收买犯罪在行为犯事和侵害法益程度上存在较大差别，两罪同等处罚的观点不能成立，但两罪最低法定刑相差悬殊值得商榷；通过4种类型关涉他罪的法定刑配置对比，陈兴良教授最终得出收买犯罪和拐卖犯罪的法定刑轻重差异“并不如我们想象的那样大”。至此，陈兴良教授一一反驳了支持修法者的理由，在车浩教授主讲的“思考法律的三个维度·再论收买被拐卖妇女罪的修法之争”讲座中更是旗帜鲜明地支持了车浩教授的观点。此外，周光权教授认为“收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置准确评估了行为的危险性，同时类型性地考虑了行为人的期待可能性，其立法具有合理性”；李冠煜副教授认为“即使对本罪的法益侵害性、非难可能性的评价趋于严厉，也不一定要提高法定刑，严格刑罚裁量和强化行政执法都是可以考虑的方案”；卫磊副教授指出事实与规范两个层面无法直接联通，“通过落实宽严相济刑事司法政策推动乡土秩序转型，通过落实预防型刑事立法政策推动规范重构，共同提升规制拐卖妇女犯罪的刑法保障效能”。
争鸣评论
也许最好的注脚来自于梁根林教授，我国刑法对买卖人口异罪异罚之规定兼具历史合理性和现实局限性，随着以人身不可买卖性为核心的人格尊严作为买卖人口犯罪之保护法益受到广泛承认并进一步引发结构性变化，“无论是刑事立法、刑事司法还是刑法教义学，都需要根据这一变化进行与时俱进的调适，尽管这一调适并不意味着必须以形式上的同罪同罚为唯一方案，甚至也不一定是异罪同罚。”
收买犯罪修法之争，提出了几个不同的修正理由。首先是法益内容的变化或者发现，既往作为思想源流的人格尊严直接成为某个犯罪正当性之理据当属文明的进步和社会价值观的更迭，然而其以加重对犯罪人之惩罚的姿态出现，又与维护人格尊严之现代刑法的趋向表现走势相悖，反而似乎加重了刑法作为社会治理工具的观感。其次是体系解释发现的刑法罪名或者结构上的矛盾，然而我们也可以看到某个理论可以由更为底层的理论或者精神表达所审查、解析，采取什么样的研究成果探究个罪矛盾，并达到“无法解释”的程度以彰显修法必要性，还需要进一步探究。再次是事实分析或者说实证研究如何沟通规范之学，尽管规范分析中事实层面的讨论遭到排斥，但立法就是应当综合考察，事实分析的法外因素当然无法影响到规范构造之认定，其何种程度上定义了立法必要性以及如何沟通了作为规范之学的教义学，仍需打通路径。最后，刑事立法的科学路径“犹抱琵琶半遮面”，简略的回顾中既有聚焦的争议点，也有不断添加的新论证引发失焦，尽管不是刑法学者的主要任务，但一条关于刑事立法的理论体系、科学路径和论证思路，也是值得期待的。无论如何，让我们在挥手2022之时说一句：“好久不见，刑事立法”。
争鸣八：个人信息权利的公法保障与私法保障之争：
在制度实践的发展中审慎观察
撰稿人：天毅
争鸣文献：
王锡锌.重思个人信息权利束的保障机制：行政监管还是民事诉讼[J].法学研究,2022,(第5期).
程啸.论个人信息权益的行使与救济机制[J].中国应用法学,2022,(第6期).
张翔.个人信息权的宪法（学）证成——基于对区分保护论和支配权论的反思[J].环球法律评论,2022,(第1期).
丁晓东.从个体救济到公共治理：论侵害个人信息的司法应对[J].国家检察官学院学报,2022,(第5期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
在我国《个人信息保护法》的制定过程当中，个人信息保护的权利基础问题引发了学界广泛的讨论。王利明教授、杨立新教授，程啸教授等民法学者认为，个人信息保护法所保护的是个人在民法上的权益，强调应让个人积极自主维权，通过民事诉讼途径让个人信息处理者承担民事责任。王锡锌教授、周汉华教授、孔祥稳教授等公法学者则主张：个人信息保护应该侧重于个人在宪法上的基本权利，重视公法上的国家保护与行政规制。其中，倡导“个人信息国家保护义务”的代表性学者王锡锌教授指出，认为欧洲确立了民法上个人信息权的观点，事实上属于对域外经验的误读，实际上欧洲个人数据保护的权利来源是宪法性权利——个人信息受保护权，而非民事权利——个人信息权。
在这些观点交锋的基础上，在个人信息保护法正式实施一年的过程中，不论是理论界还是实务界，继续就个人信息权利的保障机制展开了争论。整体而言，争论的焦点在于：我国《个人信息保护法》规定的知情、决定、查阅、复制、可携、删除等“个人在个人信息处理活动中的权利”到底是一种什么性质的权利；应当通过公法保障路径还是私法保障路径来维护这些个人信息权利；与之对应，我国《个人信息保护法》第50条第2款规定“个人信息处理者拒绝个人行使权利的请求的，个人可以依法向人民法院提起诉讼”，其中的“依法起诉”到底是什么含义？
争鸣焦点
以王锡锌教授为代表的学者认为，这些权利并非个人民事权利的逻辑延伸，而是国家为了履行个人信息保护义务，通过制度性保障赋予个人的工具性权利。这些工具性权利与个人信息处理规则在内容上同构，二者共同构成个人信息保护的规制秩序。以行政监管为中心对个人信息权利束进行保障，是个人信息保护法内在逻辑的必然要求，其能够更高效地规制个人信息处理活动，更有效地实现保障个人信息权益和规范信息处理活动的双重目标。因此，在保障机制上，个人仅仅是向个人信息处理者提出权利请求被拒绝，也不能立即就向法院提起民事诉讼，个人必须还要向行政机关寻求行政救济手段，即向负有履行个人信息保护职责的部门进行投诉举报。只有在这些部门不履行法定职责或者这些部门处理后、个人对其处理结果不服的，才可以起诉，不过此时的起诉，是针对履行个人信息保护职责部门的行政诉讼。只有当个人信息处理者不仅拒绝个人行使查阅、复制、更正、删除等个人在个人信息处理活动中的权利，并且给个人造成了损害的，个人才能向法院提起民事侵权赔偿之诉。这正是《个人信息保护法》第50条第2款强调“依法向人民法院提起诉讼”的全面理解。由此，不但可以避免民事诉讼“一事一诉”的低效和判决效果的局限性问题，还可以通过形成一般性规则来对同类问题进行整体规制，实现对个人信息保护的效率优化。（王锡锌：《重思个人信息权利束的保障机制：行政监管还是民事诉讼》，《法学研究》2022年第5期）。
以程啸教授为代表的学者则对这一观点表达了反对。程啸教授认为，这种以行政监管为中心保障个人信息权利的观点不仅不利于保护个人信息权益，也给履行个人信息保护职责的部门施加了过重的责任。同时，还将原本个人与个人信息处理者之间的侵权关系变为个人与履行个人信息保护职责部门的行政诉讼关系，有百害而无一利。程啸教授强调，个人信息权益被侵害不同于损害（Schaden），侵害（verletzen）强调的是对于民事权益领域的侵入或干涉行为的非法性。个人信息权益属于民事权益，个人信息处理者在没有告知并取得个人同意以及缺乏法律、行政法规规定的理由的时候，对自然人的个人信息进行处理，这就是侵害个人信息权益的行为，即便不存在实际损害，个人也可以直接起诉要求行使权利。程啸教授指出，“以监管为中心”观点本质上是在限制民事主体的诉权，而对于民事主体诉权的限制必须有全国人民代表大会及其常委会制定的法律作出明确的规定，无论是行政法规还是司法解释等都不得对诉权进行限制，更不能随意地通过对法条的解读就得出限制诉权的结论。（程啸：《论个人信息权益的行使与救济机制》，《中国应用法学》2022年第6期）
与上述两类观点不同，丁晓东教授认为，个人信息权利不是一种民法权利；个人信息权利之诉应当被定位为公私法高度融合的基本权利之诉，其本身并非绝对权之诉，性质上其实类似执法举报。由此，法院在此类民事诉讼案件中，承担的其实是常态化监管职能。目前，我国由于考虑避免政府扩编而未设立独立的个人信息专业监管机构，而个人信息的行政执法部门往往业务繁多，而且在执法中常常采取“命令—控制”（command-control）模式。此时由法院来承担我国个人信息的监管功能，就可以发挥其制度上的比较优势，为个人信息权利的落地提供基于程序与抗辩的执法机制。（丁晓东：《从个体救济到公共治理：论侵害个人信息的司法应对》，《国家检察官学院学报》2022年第5期）
张翔教授从基本权利教义学的视角，也关注到了个人信息权利的公法保障与私法保障之争问题。一方面，他主张“超越私法思维下的权利与利益二分”逻辑，民法学上对个人信息作为民法“权利”或“利益”的定位，并不先在地决定其在整个宪法秩序下受保护强度的高低。他主张应在宪法原理和宪法基本权利依据的规范意图下，对“个人信息权益”予以新的诠释。就基本权利与民事权利之间的关系问题，他强调：“证成基本权利位阶的个人信息权，并不会取消个人信息的民法保护。”作为基本权利位阶的个人信息权的意义在于，“可以辐射和勾连公法、私法的各个领域，并协调个人信息保护的公法机制和私法机制。”张翔教授从保护个人信息权的宪法义务角度指出，为了实现作为基本权利位阶的个人信息权的客观价值秩序功能，应当从建构制度、程序、组织等角度，在制度性保障层面，实现行政法、民法与刑法等不同部门法机制的协同。（张翔：《个人信息权的宪法（学）证成——基于对区分保护论和支配权论的反思》，《环球法律评论》2022年第1期）
争鸣评论
综上而言，上述观点所进行的理论建构，所预设的制度基础与机构职能存在不同。主张以行政监管为中心保障个人信息权利的观点，主要认为：私法保障方面，私人提起民事诉讼确实会面临不确定性、模糊性、低效率和原被告权力高度不对称带来的诉讼成本问题；以监管为中心能够较好地解决上述问题，在功能上具有优势，强调的是专门化执法机构的监管效能。主张通过侵权责任与民事权益机制保障个人信息权利的观点，主要认为：公法保障始终面临资源有限、公正性存疑等问题；应当促进个人自主积极维权，在具体个案中维护自身合法权益，强调的是民事诉讼机制中的个体救济。主张法院承担常态化监管职能来保障个人信息权利的观点则认为：法院应从个体赔偿救济转向合理威慑与公共治理，强调的是法院的监管效能。上述观点在理论上都较为体系化，但何者更加符合现实需要、更能够促进个人信息治理环境的优化，仍有待制度实践的进一步检验，需要我们审慎观察。
争鸣九：“刑事证明标准的立场”之争：
道德义务还是社会福利？
撰稿人：林木白
争鸣文献：
桑本谦,戴昕.真相、后果与“排除合理怀疑”——以“复旦投毒案”为例[J].法律科学－西北政法大学学报,2017,(第3期).
赵常成.刑事证明标准的经济分析？——与桑本谦、戴昕教授商榷[J].甘肃政法大学学报,2022,(第4期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
法经济学的兴起对诸多部门法产生了深远影响，相较之下，证据法学受到的冲击仍然相对有限。理查德·伦珀特曾作过一个形象的比喻：“经济学家们迅速席卷了法律帝国，甚至殖民了像刑法王国这样一度看似满怀敌意的地区。在法律帝国中最古老的国度，普通法的民法王国，经济学家获得了巨大的胜利，以至于今天已经很难在该王国中找到一位既没有与侵略者通婚，甚至连侵略者的语言都没有学会的可敬公民。……（然而）很少有经济学家冒险进入证据法的重峦叠嶂，甚至也没有多少证据法王国的公民转投新的信仰。证据法王国的居民在遗世独立的环境中安全地过活，并对自己的防御工事充满信心。他们既不欢迎、也不反对那些冒险进入他们王国的少数经济学家。相反，他们忽略了他们。”（Lempert 2001）
在我国，对于证据法问题的经济分析起步较早。（苏力 2006；桑本谦 2003、2008）；近年来，这一范式又扩展到了证明标准（桑本谦、戴昕 2017；王彬 2021）、事实推定（王彬 2021）等多个证据法的传统议题，既提供了诸多富有启发性的见解，也提出了一些值得讨论的观点。例如，桑本谦、戴昕于2017年发表了《真相、后果与“排除合理怀疑”》一文，系统阐述了法经济学对于刑事证明标准的基本观点，并且在部门法学者之中也不乏支持的声音（兰荣杰 2018；李昌盛2020）。其后，有作者在2022年发表了《刑事证明标准的经济分析？》一文，旨在对上述观点进行商榷。双方的争议焦点是，是否可以对刑事证明标准进行后果考量？
争鸣焦点
传统观点认为，发现真相是裁判者的道德义务；如果经过法庭审理，仍然存在事实真伪不明的情况，则应当严格依据刑事证明标准认定被告人无罪。对此，《真相、后果与“排除合理怀疑”》一文质疑道，道德义务论的基本立场只是一种“伪程序正义”思维，是一种道德话语竞赛；正因为事实真相无法被真正还原，除了占领道德高地，这一立场无法为证明标准提供真正的尺度。该文认为，后果主义思维恰恰是道德义务论的解毒剂，应当提倡将社会福利的后果考量融入证明标准的界定与判断，当追求事实真相与威慑有害行为、保护和促进有益行为等实质性社会福利目标出现分歧时，司法决策者应寻求社会福利最大化。社会福利论要求，理性的裁判者在面对有罪与无罪的判断时，需要对于不同裁判结果所蕴含的社会效用进行比较，并选择最符合社会福利的裁判结果。进而，证明标准不再是裁判者对事实真相所抱持的信念水平，而是社会福利达到最大值的节点。在证明标准的具体分析中，该文进一步引介了开普兰（Kaplan 1968）、却伯（Tribe 1971）等人提出的预期效用模型，并结合冤纵比、威慑效用等概念展开论证。相应地，证明标准的把握不仅将随具体个案灵活调整，同时将显著低于通常的理解。
《刑事证明标准的经济分析？》一文对社会福利论进行了回应，主张捍卫传统的道德义务论。该文认为，在描述性层面，社会福利论固然能够在一定程度上反映现实的司法决策过程；然而，在规范性层面，其不足以作为裁判者在把握证明标准时的正当性基础。首先，经济分析方法所面临的一般性批评，在刑事证明标准问题上同样成立，并且更为凸显。预期效用模型的建立存在内部的结构性缺陷，例如无法抵御偏见、预期效用与实际效用不符、社会效用难以评估等问题，试图在个案的证明过程中落实该理论，是一件近乎不可能实现的理论工作。其次，在刑事实体法上考察，社会福利论看似迎合了威慑的刑罚目的，实则与刑罚的正当化根据背道而驰。实现报应与预防的刑罚目的，均应以发现真相作为前提；社会福利既无法满足报应犯罪的需要，也无法满足预防犯罪的需要，相反，贯彻该立场可能导致公众对罪责的怀疑转化为对刑罚公正性的怀疑，有罪判决将很难强化公众对于刑事司法的信赖。最后，在刑事程序法上考察，社会福利论也并非妥当的规范性立场。裁判者发现真相的义务既根植于职权主义刑事程序的基本逻辑，亦立基于无辜者享有不受定罪的道德权利。然而，后果主义思维完全摒弃了上述正当性基础，破坏了刑事审判本身所蕴含的道德品质。不仅裁判者的角色从“正义捍卫者”转变为了“福利工程师”，同时，无辜者不受定罪的道德原则也让位于社会福利最大化的政策目标，使得被告人沦为了集体目标的工具。
争鸣评论
整体而言，法经济学者试图以社会福利目标取代发现真相的原则性地位，这一跨学科视角确实有“石破天惊”的意味；然而，与侵权法等其他学科不同，很难期待经济分析可以在证据法学上引发同样的震荡，并对证据法学的基本理论产生实质性的变革。因而，道德义务还是社会福利，其实只是证据法诸多重要议题之外的一则插曲而已。然而，社会福利论所批评的证明标准模糊性问题确实存在，并且亟需关注。试图在证据法学内部消化这一批评，突破口或许不在于如何完善证明标准本身，而在于如何把握司法证明的基本理论。罗纳德·艾伦有言：“中国证据法学界目前刚开始直面司法证明的本体论问题——就是说，你们的科研工作需要开始考察‘证明某事意味着什么’以及‘证明何以实现’的真谛。”（Allen 2016）上述理论变革的进程在我国方兴未艾。近年来，围绕刑事诉讼的事实观（杨波 2022；何家弘、周慕涵 2022）与事实证明方法（向燕 2019；罗维鹏 2021等）等议题，我国已经展开了有益的探讨。这些对于司法证明的前沿研究，也为如何更妥当地解释刑事证明标准提供了理论来源（王星译 2022）。
争鸣十：“程序共识论”之争：
事实与真实
撰稿人：罗格思
争鸣文献：
杨波.刑事诉讼事实形成机理探究[J].中国法学,2022,(第2期).
何家弘,周慕涵.刑事诉讼事实观与真实观的学理重述——兼评“程序共识论”[J].清华法学,2022,(第6期).
述 评
争鸣的来龙去脉与基本情况
刑事诉讼法学界在“事实”与“真实”相关理论问题上的学术探讨由来已久。围绕刑事诉讼中应当如何理解证明标准的问题，刑诉法学界曾展开过一场“跨世纪”的学术论战，持客观真实说与法律真实说这两种观点之间产生了激烈的思想碰撞。在这场学术论战之后，许多学者逐渐接受了法律真实的观点，但仍有相当部分的学者与实务界人士持守客观真实说。在此之后，客观真实与法律真实的论战暂时告一段落，但学界关于刑事诉讼中的事实与真实问题的探索与争鸣并没有就此终结。
受德国哲学家哈贝马斯的“交往行为理论”，以及美国政治哲学家罗尔斯“重叠共识理论”的启发，近年来，一些学者不约而同地提出了一种新的理论——“刑事诉讼共识论”。这种理论从一个新的哲学视角，再次否定了客观真实说，并试图在诉讼认识论乃至诉讼价值论方面开辟出一条新的研究路径。在国内学者关于刑事诉讼共识论的众多理论研究中，其中最具影响力和代表性的成果为吉林大学法学院杨波教授发表的《刑事诉讼事实形成机理探究》（载《中国法学》2022年第2期）《由“真实”到“程序内的共识”——刑事诉讼事实认定标准理论的新展开》（载《法制与社会发展》2010年第3期）等一系列相关论文，其主张的刑事诉讼共识论又可被称为“程序共识论”。
争鸣焦点
杨波教授指出，我国刑事诉讼法学及司法实务中长期奉行的传统事实发现理论，将诉讼中的事实认定看成是单方面反映和发现的结果。在这种理论的影响之下，不论是客观真实说还是法律真实说，实际上都带有传统事实发现理论的影子。在其看来，若要彻底走出传统事实发现理论的认识误区，最为根本性的做法是跳出传统事实发现理论中“主体—客体”二分的旧思维，引入主体间性的认识论思维。在主体间性思维的引导下，程序共识论的事实观便体现为一种“程序性事实观”，即主张法律事实应当是在诉讼活动主体间的行为和交互作用中生成的，是各诉讼认识主体共同建构的产物；在真实观方面，程序共识论的诉讼真实标准则被定义为“程序内的共识”。以程序共识论为代表的刑事诉讼共识论的学术贡献在于，明确了司法证明中事实认定活动的交互性质，这对于司法实践具有相当的现实启发意义。
对于程序共识论中的一些观点，中国人民大学大华讲席教授何家弘与其博士研究生周慕涵合作发表了《刑事诉讼事实观与真实观理论重述——兼评“程序共识论”》（载《清华法学》2022年第6期）一文中提出了不同的看法。该文承认了刑事诉讼共识论在部分诉讼制度（陪审团审判、合议制、辩诉交易、认罪认罚从宽等）中具有一定的理论解释力，但同时也指出了，程序共识论过分强调了事实认定的主体间性，忽视了主客二分认识论框架的基础性认识作用，容易陷入“主观主义”事实观与真实观的误区。就事实与真实的问题，该文提出了许多创新性的观点：在事实观方面，客观事实是本体论上的事实，主观事实是认知建构的事实，法律事实是司法剪辑的事实，三者共同构成了“三位一体”的事实观；在真实观方面，客观真实、主观真实和法律真实分别在不同程度上体现了符合论、融贯论、实用论的观点，但刑事诉讼的真实观却具有单一性，只得建立在法律真实之上。
除了在对事实与真实问题的具体看法上有不同之外，杨波教授与何家弘教授各自的研究进路也有所不同。具体而言，杨波教授的论文以对刑事诉讼活动的特殊性质和特有规律的分析为前提，以程序性共识理论为核心，构建出一套全新的刑事诉讼事实观与真实观的理论。何家弘教授的论文则是在坚持传统刑诉法学概念框架的前提之下，仅将哲学认识论理论作为一种分析工具，整合、串联客观事实、主观事实与法律事实等概念之间的关系，并重新界定刑事诉讼真实观的内涵。
争鸣评论
如上所述，杨波教授与何家弘教授关于刑事诉讼中事实与真实的学说，在具体观点与研究进路上均有着较大分歧，但仔细斟酌以后，仍能发现其中存在着许多共通之处，且这些共性也在某种程度上预示了当前研究方法的转型。
第一，相比于以往的研究，杨波教授与何家弘教授都开始有意识地区分“事实”与“真实”的概念，并分别在这两个不同方面形成一定的体系化认识。第二，“事实”概念开始走出了纯粹本体论的范畴，被赋予了“认知建构性”的层面。第三，“真实”概念也逐渐脱离“主观认识与客观实际相符”的单一性层面，从共识论或实用论的角度得到了更多层面的阐释。第四，两位学者关于事实与真实的理论阐释均体现出了“证据法哲学”的研究风格，这可能也预示着当前关于刑事诉讼的认识论理论研究将要步入一个新的理论争鸣阶段。
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