作者： 肖飒 来源公号：肖飒lawyer
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构成要件的重要内容是什么？
揭开神秘的“构成要件”......
最硬核的"犯罪论"
犯罪是一种规范的违反德国刑法，“长臂管辖”管得宽
肖飒律师：德国刑法凭什么“好用”？
罪刑法定，闪耀着怎样的光芒？为什么想给中国律师讲德国刑法？
咱们继续德国刑法的学习，还是那句话，我们需要借鉴德国刑法中的体系化分析工具，需要学习更周延的逻辑。今天还是以刑法大师之一金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》为蓝本，学习“罪责”一章，文章先从基本原理讲起，然后看德国专业鉴定的框架，最后分析案例。其中，对于汪洋大海中一块木板无法承载两个人，A将B杀死是情非得已还是罪大恶极，我们用刑法工具分析。
1 基本原理
罪责原理：刑罚须以罪责为前提，“没有罪责就没有刑罚”。罪责的最大特点是同时具备“证立刑罚”和“限制刑罚”之作用，一是必须有罪责，刑法才可以科处，否则不可以；二是刑罚不得高于罪责的幅度。（罪责只用于犯罪刑罚，不用于违法行为）
罪责概念：形式意义的罪责是一种责难，将某个犯罪归属到某个行为人之后，作为结果而出现的；实质意义的罪责可以被理解为面对具有合法性的规范时，欠缺对法律的忠诚。（德国刑法中对概念的争论很多，不像内地教材有标准答案）
罪责构成要件：在故意犯上，罪责构成要件包括罪责能力、符合规范的动机的期待可能性和不法意识；而阻却罪责要素的理由是：
行为人是儿童等无罪责能力的人；
若满足免除罪责的紧急避险或防卫过当，就没有符合规范的动机的期待可能性；
若行为人陷入无法避免的禁止错误，那么，ta没有不法意识。
罪责能力：德国刑法是从反面定义的，14周岁以下的儿童，一般没有罪责能力。已满14周岁不满18周岁的未成年人，刑法上的答责性这一罪责要素取决于具体案件的要求，如是否在精神、道德上发育成熟、是否有辨认能力。已满18周岁不满21周岁的“成长中的青年”，具有完全罪责能力。
恍惚状态：病理性精神障碍是饮酒、吸毒、服用精神病药物而引发的恍惚状态，德国刑法客观上承认醉酒可能导致行为人无罪责能力，当血液中究竟浓度大于等于3%，就算无罪责能力。
原因自由行为：若行为人直接实施行为时无罪责能力，但ta对自己的无罪责能力负有责任（明知醉酒后打人还喝醉），那么，符合原因自由行为，构成要件的实现就是可归属的，进而可以成立罪责。
同时原则与例外模式：同时原则是指所有得以刑法成立的犯罪要素，无论如何，都必须在实施行为时一次性地同时具备，而原因自由行为出现了偏差，是一种例外（做坏事的时候无意识，有意识的时候无行为）若行为人已经预见或能够必然预见，他会在某种状态下犯罪，仍然“促成”罪责能力的失去，则成立原因自由行为。
免除罪责的紧急避险：建立在无法期待合法举止的思想之上，脑补《少年派》，行为人的行为虽然是违法的，但是考虑其所处特殊情势逼迫，无法期待人们按照合法的行为来做，罪责本身没有消失，只是被排除出去。
免除罪责的紧急避险前提条件：
1.紧急避险的情形，正在发生+是否能够紧急避险+为亲属和关系密切者的利益；
2.紧急避险的行为，客观上，为了消除危险，紧急避险的行为是必要的最后手段；
3.主观上有救济的意思，不是无心插柳；
4.没有期待可能性，若行为人自己造成了紧急避险的情形或更高风险，则不能按照紧急避险来免责。
防卫过当：根据德国刑法第33条，防卫人因慌乱、恐惧、惊吓而超越紧急防卫的界限，不受处罚。质的防卫过当是违法攻击的受害人出于慌乱、恐惧、惊吓而超越了紧急防卫的必要限度；量的防卫过当是指正当防卫人没有遵守紧急防卫的时间限制，即在侵害尚未开始之前和侵害实施完毕之后进行了反击，是防卫过当。
2 两种方案
原因自由行为的案例，在司法考试中如何分析，金老师给出AB方案：
A方案，按照通行模式论述
1. 客观、主观的构成要件符合性；
2. 违法性，if yes, go next;
3. 罪责：在直接着实实现构成要件时，行为人由于先前的饮酒行为，而陷入恍惚状态（无罪责能力）。but, 尽管没有罪责能力，是否按照原因自由行为来认定具有罪责呢？
行为人尽管已经预见或能够必然预见，自己在无罪责能力下会犯罪，却促成了这种状态的出现，if yes, 德国刑法还会讨论原因自由行为这种例外模式是否“合宪”，最终得到结论。
B方案，另辟蹊径
构成要件符合性
1. 客观构成要件
（1）基于构成要件模式，行为人的举止是否符合客观构成要件，需要重新考察，犯罪开始乃是以促成欠缺罪责能力（醉酒）的时间点为起点，这就意味着，将饮酒理解为“着手”或者类比间接正犯的规则；（飒姐认为，如按照间接正犯，行为人把自己灌醉，然后利用自己的躯体作为工具进行行凶。）
（2） 由于偏离了正常的专业鉴定框架，逻辑大前提必须先确定，相应的犯罪需要按照原因自由行为来考察；
（3）若谁认为构成要件模式无法和力图开始的原理相容，或案件涉及亲手犯（重婚），对于亲手犯不得适用原因自由行为原则，那么，犯罪审查就此结束，若认为可以适用构成要件模式，那么，go next
2.主观构成要件
（1） 在故意犯场合，需要双重故意，即故意必须针对促成醉酒状态，也必须针对后来的犯罪行为；
（2）若对于醉酒状态无故意，那么，对于故意犯的审查就结束了，此时，可重启对是否成立过失犯罪的考察。如双重故意皆成立，则go next
3. 违法性
4. 罪责：在罪责阶层，需确定行为人是否需要对违法的构成要件实现负有罪责。
(备注：飒姐认为，过失犯不适用原因自由行为这个借口，当然，学术上有争议)
3 案例分析
案例1
A蓄意杀B，A事先大量喝酒致使醉酒，开枪射杀B的时候，A处于病理性醉酒状态。
分析：A虽然在实行行为当时没有责任能力，但导致其失去责任能力的恰恰是他自己，主动选择大量喝酒导致醉酒，是把酒后的自己当成工具来使用去犯罪，这种行为在刑法上称为“原因自由行为”即行为人自由选择了醉酒状态，他还是要为自己的选择负责，不得因病理性醉酒而逃脱罪责。
案例2
希腊哲学家卡内阿德斯讲过一个经典案例，A与B遭遇海难，为了活命，AB同时抓住一块木板，而这块木板只能承载1个人的重量，为了自己能活下来，A将B撞下木板，B溺亡，A活命。（有点眼熟，是不是雷同《泰坦尼克号》Rose和Jack的桥段）
分析：利己的A杀人行为，如何处置，取决于其是否成立“免除罪责的紧急避险”，行为人的行为虽然是违法甚至犯罪，但因正在发生的巨大危险，而不能期待他做合法的事，这不是生命与生命的比较，而是客观上，A如果不杀B，A就会死，杀人是其必要的最后救济手段，法律不能苛责他，因此，A构成紧急避险，免责。
案例3
K纵火，引发出乎意料的爆炸，K只有撞飞X和Y才能活命。K如是操作，幸存。
分析：案例考察了“先性行为”，即正是行为人的行为才将受害人拖入危险境地，行为人有义务抢救被害人，但与此同时又面临自己生命安危问题，行为人选择自保，法律不可能再给行为人免责，ta还是要承担故意杀人的罪责。也有学者认为，K只承担纵火的罪责，不承担故意杀人的罪责，理由是ta为了活命只能如此，不具有期待可能性。
案例4
B体格不如A强壮，却侵犯了A，A本来可以用拳头反击，但是受惊吓后反应过度，拔枪射杀B，A有罪么。
分析：德国刑法典第33条规定，防卫人因为慌乱、恐惧或惊吓而超越紧急防卫的界限，不受处罚。这不仅让飒姐联想起昆山龙哥案，反应过度后下重手的行为，在刑法上应当被豁免，我们不能苛求正当防卫的人谨慎、仔细辨认对方这一拳是要故意伤害还是故意杀人，飒姐认同德国刑法的规定，给予正当防卫适当空间，压缩防卫过当的空间，让人们敢于向“恶”说不。
案例5
C得知，D要到C家里入室盗窃。当D还在踩点的时候就出手射杀了D。
分析：这个案例的题眼是防卫时间，在“着手”之前的反击，不算正当防卫，而属于“量的防卫过当”，应当承担罪责。
案例6
E冲向F，要痛打之，没想到F有枪，E见不妙转头就跑，惊慌和害怕之中的F，拿起枪射击，E重伤。
分析：这便是事后防卫的典型案例，既然德国刑法第33条说由于惊慌而超越紧急防卫界限的，不处罚。但是，此处的关键是E的行为表现是已经不构成威胁而是掉头逃跑，这种情况下，F虽然惊慌害怕，但拔枪射击的主观想法不是对抗痛打而是报复泄愤，因此，本案基于时间点和主观方面，均不能认定E属于正当防卫，而应当认定为防卫过当，以故意伤害罪定罪处罚。
4 本文小结
在中国刑法的学习中，飒姐没有认识到罪责的重要性，只是对于责任能力+原因自由行为比较熟悉，Now，认识到罪责有个特性：同时具备“证立刑罚”和“限制刑罚”的作用，一方面没有罪责不能处罚；另一方面处罚必须在罪责范围内，不得越线。
另外，对于专业鉴定的框架，德国学者也不是仅给出标准答案，而是试图引导大家自行选择，究竟是把力气花在违法性之后的罪责部分，还是把力气花在违法性之前的构成要件符合性部分，up to you，这一点很赞。同时，德国教授与日本教授一样，喜欢用坐标上的横轴和纵轴来标识时间和强度等，一目了然，清晰可见。还有随处可见对期待可能性的使用，似乎是德国刑法血液里的要素而不是单独生搬硬套的一个章节。