选自《人民法院案例选》（2016）粤04行终108号
蔡迅诉珠海市司法局、珠海市人民政府司法考试成绩查询案
关键词：规范性文件识别 规范性文件可诉性 附带审查思路
案例要旨
无论是作为抽象性行政行为的规范性文件还是具体行政行为，二者本质无异，都应从是否减损权利或增设义务方面来予以识别。在行政诉讼中，规范性文件“不可单独诉”“不可脱离诉”法院通常不审程序以及合理性，且不诉不审、只做条款审查，同时在立案、庭审前、庭审阶段对其是否可诉具有释明义务。规范性文件附带审查的常态化有利于权利救济，进而强化司法权威。
基本信息
案号：（2016）粤04行终108号
审理法院：珠海市中级人民法院
案由：其他行政管理
案件类型：行政
裁判日期：2017-01-18
审理程序：二审
【相关法条】
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。
【案件索引】
一审：广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404行初第32号（2016年6月13日）
二审：广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04行终108号（2017年1月18日）
【基本案情】
2015年11月26日，蔡迅向珠海市司法局提交了《司法考试成绩查分申请》，要求核查其2015年参加国家司法考试试卷一、试卷二、试卷三和试卷四的分数。珠海市司法局对蔡迅试卷四成绩复查的结果予以告知，但对蔡迅试卷一、试卷二、试卷三的查分申请，于2015年12月1日作出《不予受理告知书》。该告知书载明：根据《国家司法考试工作规则》第五十六条“对于计算机评阅的客观性试卷，不进行分数核查”和2015年11月20日《中华人民共和国司法部国家司法考试办公室公告》（以下简称“司法部11月公告”）中“分数核查范围包括试卷四和参加试卷一、试卷二、试卷三考试但无考试成绩的试卷”的规定，由于蔡迅试卷一、试卷二、试卷三均有成绩，蔡迅核对试卷一、试卷二、试卷三分数的申请，不符合前述规范性文件规定，不予受理。蔡迅不服并提起行政复议，在珠海市人民政府维持《不予受理告知书》后诉至法院，提出如下请求：（1）撤销珠海市司法局《不予受理告知书》和《行政复议决定书》；（2）附带审查《国家司法考试工作规则》和“司法部11月公告”，并对该部提出司法建议。
【裁判结果】
广东省珠海市金湾区亿法院于2016年6月13日作出一审判决：驳回蔡迅的诉讼请求；广东省珠海市中级人民法院于2017年1月18日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
珠海市金湾区人民法院审理认为：司法部《国家司法考试工作规则》和“11月公告”合法、有效、合理、适当；珠海市司法局作出的《不予受理告知书》，事实清楚，证据确凿，依据充分；《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法。
珠海市中级人民法院经审理认为：珠海市司法局依法具有开展司法考试考务工作职权；一审判决就《国家司法考试工作规则》合法、有效、合理、适当所作评述和行政复议程序合法之认定，均符合司法审查要求，应予认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第八十七条关于全面审查的原则，二审还需审查的是《不予受理告知书》适用法律与“司法部11月公告”关联的内容，即关于分数核查范围的公告内容。经审查，关于分数核查范围的公告内容，是重述《国家司法考试工作规则》第五十六条规定之内容，并未减损考生权利、增设考生义务，因而不可诉，蔡迅关于附带审查公告的起诉应予驳回。一审法院未就案涉关于分数核查范围的公告内容是否属于规范性文件予以识别，经实体审理后亦未支持蔡迅的诉讼请求，因此二审无必要裁定驳回蔡迅关于附带审查“司法部11月公告”的起诉。遂判决驳回上诉，维持原判。
（一审法院合议庭成员 吴作栋 吴郁郁 李 琴）
（二审法院合议庭成员 唐 文 陈 伟 黄莎莎）
编写人 广东省珠海市中级人民法院 唐 文
责任编辑 韩德强
审稿人 王振宇
法院评论
实施不满两周年的新《行政诉讼法》第五十三条和第六十四条规定，引入附带审查规范性文件制度，新司法解释就一并审查提出的时间、司法审查程序和司法建议作了原则规定。[1]至今，司法审查规范性文件已经司空见惯，而这种常态化意义非凡。
作为抽象行政行为的规范性文件，针对的是不特定对象，且可反复适用，加之，数量明显多于行政规章等行政立法，倘若不合法，所造成的危害必然超越个案而影响一片，后果难以估量。所以有学者指出：“新《行政诉讼》第五十三条和第六十四条规定的附带审查制度具有开创新意义，打破了抽象行政行为不属于行政诉讼收案范围的藩篱。[2]不仅如此，这种附带审查已常态化[3]，本案基层法院也能审查部级规范性文件就是明证。附带审查常态化有如下重要意义：
一、常态化彰显了现代国家行政法治原则，是与国际法制接轨的表现
这项制度不仅利于法制统一，而且有利于对违法行政行为标本兼治；违法行政行为包括违法具体行政行为和违法抽象行政行为（即违法的行政规范性文件）；要实现行政法治目标，必须从源头根除违法抽象行政行为；否则，公民个人自由和权利就缺乏保障。[4]
二、常态化标志着行政诉讼的附带审查与行政复议法相关规定无缝对接，有利于权利救济
《中华人民共和国行政复议法》第七条规定了在行政复议中对抽象行政行为的附带审查制度。如果在行政复议程序中，复议机关就规范性文件作了审查，当事人不服诉至法院，法院于是根据新法引入的附带审查规定，即可予以对“红头文件”审查，进而依法保障当事人的合法权益。
三、常态化在强化司法权威方面也有强烈的观感
随着司法改革的深化，司法权威得以加强，但离法治要求与民众期盼仍有较大距离。“红头文件”被诉至法院，不论级别高低都要“低下头”来接受基层或中级法院审查，此不仅标志着行政法治的进步，而且凸显了司法审查的权威性，这种观感显而易见。
目前关于规范性文件合法性审查的著述较多，相关共识较多。然而，行政规范性文件可诉性与司法审查限度尚存疑义，尤其是审查思路有待厘清。
审查的起步：精准识别规范性文件
所谓行政规范性文件，通常指行政主体为履行职责之目的，依照法定权限和程序，制定和发布的规范公民、法人或者其他组织等不特定对象行为的、具有普遍约束力的、可以反复适用的决定、命令等的总称。[5]如何识别规范性文件，目前尚无清晰的标准。新《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”据此，结合通说，《行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件是指除政府规章外，各级行政机关依照法定权限和程序制定发布的，对不特定的公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，在一定时期内可以反复适用的行政文件。规范性文件通常应具备如下四要件：一是涉及公民、法人以及其他组织权利义务的外部行政事务；二是具有规范性和普遍约束力，文件的规范性体现在制定主体有严格的限定，制定程序有严格的要求，文件一经制定并对外公布，效力范围内的公民、法人以及其他组织必须共同遵守；三是调整对象为不特定的行政相对人或事项；四是针对未来事项且需要通过具体行为执行或落实，在一定期限内能够反复适用。[6]在笔者看来，首先要参照前述要件来识别规范性文件。不过，前述依照要件识别规范性文件还不够，如本案“司法部11月公告”关于分数核查范围的公告内容，按前述四要件衡量仍然不能准确判断，故还需从规范性文件的本质特征来甄别。行家皆知，行政行为无论具体还是抽象，二者本质特征无异。按通识，规范性文件本质特征也应当是对权利义务的调整，司法解释最新表述是行政行为是否对合法权益明显产生实际影响，[7]亦即是否减损权利或增设义务。故二审如下表述抓住了规范性文件的本质：“关于分数核查范围的公告内容，是重述《国家司法考试工作规则》第五十六条规定之内容，并未减损考生权利、增设考生义务，因而不可诉。”
综上，如果被诉的貌似规范性文件之文件经甄别，不具备规范性文件本质特征，那么，相对人的附带审查之诉，在立案阶段，法院就不应受理；倘若进入审判阶段，就应裁定驳回。
审查的重点：判断规范性文件的可诉性
新旧《行政诉讼法》（新法第十三条、旧法第十二条）都规定，人民法院不受理行政具有普遍约束力的决定、命令。据此，行政诉讼一如既往地将规范性文件排除受案范围之外。从我国这项制度设置而言，关于规范性文件的诉权具有高度依附性。其一，不可单独诉。单独就规范性文件提起行政诉讼的，法院就应当以规范性文件不属于行政诉讼受案范围为由不予立案，已经立案交由行政庭审理的，可不经开庭径行裁定驳回起诉。依照新《行政诉讼法》第五十三条规定和通常立案要求，规范性文件附带审查的前提是，原告针对行政机关依据被诉规范性文件而作出的行政行为符合行政诉讼受案范围，并且该主诉已被人民法院受理。换言之，任何人均不能单独对规范性文件提起诉讼。其二，不可脱离诉。亦即被诉的具体行政行为未将某规范性文件作为依据时，该规范性文件不可诉。“审查行政行为的合法性和审查规范性文件的合法性，两者在逻辑上呈现先后的递进关系，只有那些直接作为行政行为依据的规范性文件，法院才可以附带审查。”[8]如果原告请求附带审查与具体行政行为无关联性的规范性文件，就背离了新《行政诉讼法》第五十三条所设制度之初衷。值得探究的是，在被诉的规范性文件与具体行政行为没有直接关联但有间接关联时能否可诉。在笔者看来，这种情形也不可诉。回到新《行政诉讼法》第五十三条关键词“行政行为所依据的规范性文件”，其中虽然没“直接依据”词眼，但是，从法律适用基本原理而言，法条本意应当理解为所直接依据的规范性文件。这是因为，明确适用是法律适用的基本要求，进而言之，法律适用要具体到条款项目，而间接适用法律或者隐含适用，不仅违背法律适用常理，而且很可能属于法律适用错误。故此，不能确定具体行政行为是直接依据某规范性文件而作出时，原告对该规范性文件不可诉。
审查的限度：规范性文件附带审查是全面审查的例外
我国行政诉讼既要保护行政相对人的合法权益，还要监督行政机关依法行使职权，进而维护行政法律秩序，是客观诉讼和主观诉讼相结合的诉讼制度，故司法审查遵行的是全面审查原则，既要审查合法性，也要评述合理性；既要审查制定权限，也要审查制定程序；既要审查是否违反法定程序，也要审查是否遵守正当程序原则。但是，附带审查规范性文件是例外。其一，不诉不审。随着新行政诉讼法对监督功能的强化与司法改革配套的逐步到位，司法审查结果的“诉判不一”的现象很可能会增多。“由于行政诉讼的性质、诉讼类型、审理对象、诉讼模式、诉讼法律关系的特殊性，行政审判实践发展的需要以及现代行政法的发展趋势，行政诉请与判决并不完全对应，出于监督行政、维护客观法律秩序以及维护公共利益的需要，行政诉讼有可能背离诉讼的基本规律，导致行政判决有超越行政诉请的可能性。”[9]但是，这种“诉判不一”现象通常不会出现于对规范性文件审查中。这是因为，相对人不提起附带审查的诉请，人民法院通常不会依职权审查案涉规范性文件。早在2004年，最高人民法院下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”也就是说，新行政诉讼法实施之前，只是在认为行政规范性文件合法的情况下才对其作正面评述；如果认为它不具合法性则避而不论并直接选用可适用的法律法规。规范性文件附带审查进入常态化后，法院虽然不能拒绝审查当事人一并提起的关于规范性文件之诉，但是这种审查通常不会超越所诉之理由射程，更不会主动审查与被诉行政行为不相关的条款或整个规范性文件的制定程序。其二，只作条款审查。亦即只审查与被诉行政行为密切相关的规范性文件条款。参与新行政诉讼法司法解释起草的最高人民法院法官认为：“对于规范性文件的审查主要是对本案适用条款的审查，而不是对整部规范性文件进行审查，人民法院也不能就整部规范性文件的合法性作出判断。”[10]有法官阐释了只对直接依据的具体条款进行审查的理由：法院不是规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务；《行政诉讼法》已明确将规范性文件合法性审查定位为间接的附带审查，而不是直接的独立审查。[11]其三，通常不审查程序。规范性文件制定程序不如法律制定程序一样严谨，具有一定的灵活性，通常包括规划、起草、征求意见、审查、通过、公布等步骤。《国务院关于加强法治政府建设的意见》就完善规范性文件制定程序指出，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会或者部门领导班子会议集体讨论决定；未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。但是，对规范性文件制定程序的审查强度尚存争议。目前权威观点是，除非规范性文件因未向社会公开不具效力，对规范性文件合法性审查主要是实体审查，理由在于审查规范性文件的制定程序是否合法是对其进行的整体审查。[12]所以，基于规范性文件的复杂性和司法审查的附带性，通常不以制定程序存在问题而认定规范性文件不合法。其四，通常不审查合理性。这是因为“规范性文件的内容是否合理，是否适当，很多情况下法院不掌握技术、资源，不掌握信息，不了解行政经验，无法审查合理性问题。合理性交由行政机关判断，更符合事物的性质。”[13]不过，依据新《行政诉讼法》第七十条规定第一款第（六）项“明显不当”的审查标准，如果发现被诉规范性文件存在的合理性问题已达到“明显不当”之程度，就可依照新《行政诉讼法》第六十四条规定认定被诉规范性文件不合法，继之将其不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。依此而言，本案一、二审法院未予区分合理性问题程度，且就被诉规范性文件的合理性作了审查，此值得进一步商榷。
审查的附带义务：释明规范性文件的可诉性
诉权问题是世界性难题，而规范性文件的可诉性问题是“民告官”中新问题，具有突出的专业性，不仅司法审查难度较大，职业法官有时也捉襟见肘，更何况缺乏专攻的当事人。通常，法院应当依照如下路径对规范性文件的起诉予以释明：其一，立案阶段。法院应当告知原告提出附带审查请求的时间，即可以在提起行政诉讼时一并提起。与此相应，还应就附带审查的特殊性即“不可单独诉”“不可脱离诉”予以释明，原告不按法官释明而变更的附带审查请求的不得一概不予受理。当原告单独诉规范性文件时，法院应当裁定不予受理；当原告在主诉具体行政行为的同时附带审查并不关联的规范性文件时，法院可以裁定受理。其二，庭审前阶段。如果未能在提起诉讼时一并提出审查请求，至迟应当在第一审开庭审理前提出。其三，庭审阶段。依照新司法解释第二十一条规定告知原告，除非确有正当理由可以在第一审法庭调查中提出，否则人民法院对原告附带审查请求一律不予接受。庭审中，对原告延迟提出附带审查请求理由予以审查后，如果发现原告故意拖延至法庭调查时才提出，法院即可当庭驳回原告附带审查之请求。还需明确的是，无论原告在第二审程序还是再审程序中，均不得增加附带审查请求。